一、影視類作品名稱的性質(zhì)及保護
影視作品名稱，作為作品名稱來分析，很難通過著作權(quán)法中的文字作品進行保護。因為作品名稱一般是作品內(nèi)容的高度或者抽象的提煉、亦或是與作品看似無關(guān)的抽象詞組，如世界文學(xué)名著《飄》；且作品名稱一般較短，較為常見的為三、五個字，很難表達(dá)具體的思想、傳遞作者的情感或者體現(xiàn)出獨創(chuàng)性，就名稱作為文字本身而言無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。當(dāng)然，不排除特殊情況，如“像風(fēng)像霧又像雨”等較長的電影名稱，有可能構(gòu)成文字作品，要視具體情況分析。那么，是否可以通過其他作品類型保護呢？比如“非誠勿擾”電影名稱的樣態(tài)（見上圖），并非通用的文字類型，而是通過了精心的設(shè)計，結(jié)合劇情以及試圖傳遞的思想，在文字字體、文字排列及美化等方面均獨具一格，具有相當(dāng)?shù)莫殑?chuàng)性和美感，筆者認(rèn)為該等內(nèi)容可以構(gòu)成我國著作權(quán)法所保護的美術(shù)作品。
我國《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第三十二條申請
商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。《高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)損害其在先著作權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照著作權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，對所主張的客體是否構(gòu)成作品、當(dāng)事人是否為著作權(quán)人或者其他有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人以及訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵害等進行審查。
由此，著作權(quán)作為在先權(quán)利之一，可以成為阻卻商標(biāo)核準(zhǔn)、提起商標(biāo)無效的法定理由。著作權(quán)人可以在商標(biāo)初審公告期間，通過提起異議的途徑阻卻其核準(zhǔn)；如發(fā)現(xiàn)搶注時商標(biāo)已經(jīng)核準(zhǔn)注冊，則可以在核準(zhǔn)注冊五年內(nèi)通過提起無效宣告程序申請撤銷。“非誠勿擾”案中，華誼公司作為在先著作權(quán)人，有權(quán)在商標(biāo)核準(zhǔn)后通過無效途徑使商標(biāo)喪失權(quán)利，金阿歡商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日期為2010年9月7日，提起江蘇衛(wèi)視構(gòu)成侵害商標(biāo)專用權(quán)訴訟[1]為2013年，則此時華誼公司申請宣告無效的權(quán)利并未喪失。如果影視作品的名稱能構(gòu)成美術(shù)作品，則應(yīng)對作品的權(quán)利證明、發(fā)表時間等證據(jù)進行留存，以便維權(quán)之需。
鑒于影視作品名稱很難通過著作權(quán)中文字作品去保護，是否可以作為美術(shù)作品則要視具體設(shè)計分析。因此為了避免第三方不當(dāng)搶注商標(biāo)，造成權(quán)利人商譽受損以及維權(quán)困難等，建議影視作品出品方在宣發(fā)之前，即通過申請注冊商標(biāo)的方式對作品名稱進行保護。影視作品的商標(biāo)類別一般為41類，考慮到影視作品IP的深度開發(fā)，也可以同時在游戲、動漫、玩具等周邊產(chǎn)品類別上布局。目前的市場現(xiàn)狀中，大部分影視出品方已經(jīng)重視商標(biāo)的局部，如“戰(zhàn)狼2”電影在上映之前，就進行了嚴(yán)密的商標(biāo)布局。但也不排除部分大廠的疏忽，如迪士尼公司的“瘋狂動物城”在上映前及上映后，就并未申請注冊商標(biāo)，甚至在上映后一年左右的時間都未關(guān)注該名稱被申請為商標(biāo)的情況，以至于被國內(nèi)第三方主體在41類上順利成功核準(zhǔn)注冊。影視類作品的名稱，尤其是長期使用的綜藝類節(jié)目的名稱，很大程度上會認(rèn)定為該等使用屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用，如“非誠勿擾”案中，法院均認(rèn)可了被告江蘇衛(wèi)視對于“欄目名稱”非誠勿擾的使用屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用。因此，除了自我保護之外，在使用之前對名稱進行盡調(diào)也尤為重要，避免因落入侵權(quán)而中途更名。
實踐中，部分影視類作品的名稱，為了便于記憶、貼合主題，尤其是綜藝類節(jié)目的名稱，往往直奔主題，直接體現(xiàn)或一定程度上體現(xiàn)了節(jié)目的主題或內(nèi)容，從而因缺乏顯著性而無法被核準(zhǔn)為注冊商標(biāo)。此種情況下，則可以根據(jù)影視類作品的知名度、傳播周期及傳播范圍、宣傳情況等綜合判斷其知名度情況，通過反不正當(dāng)競爭法去保護。此處，可能會涉及到修訂前《反不正當(dāng)競爭法》（簡稱“舊反法”）中知名商品的特有名稱，不符合商標(biāo)核準(zhǔn)的顯著性要求，是否也同時說明不滿足“特有”條件呢，筆者認(rèn)為，舊反法中“特有”的要求類似于我國《商標(biāo)法》中十一條二款，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。即“特有”要求的本質(zhì)，是名稱與知名商品、名稱所有人之間的穩(wěn)定的、一一對應(yīng)的關(guān)系，原則上滿足了屬于知名商品（新反法，具有一定影響力）且市場不存在對于該名稱濫用的情況下，即滿足特有要求，新反法對于本條的修改（擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識），也印證了這一觀點。
二、商標(biāo)性質(zhì)的使用
我國《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標(biāo)是用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，即商標(biāo)的本質(zhì)屬性。如果對于商標(biāo)的使用并非是此目的，而是作為說明或者解釋等非識別作用，則屬于非商標(biāo)性質(zhì)的使用。如果不是商標(biāo)性質(zhì)使用，沒有識別意義，則必然不會存在造成消費者的混淆或者誤認(rèn)。如阿里巴巴是知名度極高的商標(biāo)，但是用于一般的文章中起到解釋說明作用，如文章中有“阿里巴巴董事局主席馬云今日于美國參加……”這樣的表述，或者與商品或服務(wù)無關(guān)的作用，則不視為商標(biāo)性使用，使用者也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。那么，該等作為商標(biāo)性質(zhì)的使用，是否一定要具有主觀使用的意圖呢？即如果被侵權(quán)人辯稱其并無將該等“名稱”作為商標(biāo)使用的主觀意思表示，是否可以作為侵權(quán)抗辯的理由。
筆者認(rèn)為，從侵權(quán)層面看是否商標(biāo)性質(zhì)的使用，是一種客觀的狀態(tài)，不以使用者是否有意思表示為轉(zhuǎn)移。該等使用的形式符合商標(biāo)使用要件，并且形成了客觀的識別作用，則應(yīng)視為商標(biāo)性質(zhì)使用。當(dāng)然，對于在先權(quán)利人明確其未將某標(biāo)識作為商標(biāo)使用的情況下，后續(xù)又以他人侵權(quán)其在先權(quán)利阻卻商標(biāo)注冊或者商標(biāo)侵權(quán)的，該等行為的性質(zhì)該如何認(rèn)定呢？從權(quán)利人來講，此種情況下并無注冊商標(biāo)，且并未進行主動的商標(biāo)性使用甚至明確否認(rèn)作為商標(biāo)使用，對于第三人而言申請注冊商標(biāo)并不侵害原告“商標(biāo)權(quán)”。“索愛”商標(biāo)行政案[2]中，終審法院認(rèn)為在爭議商標(biāo)申請注冊之前索尼愛立信（中國）公司未進行任何有關(guān)“索愛”產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售及宣傳等商業(yè)活動（有第三方宣傳，可以指向索尼愛立信公司），對此，索尼愛立信（中國）公司亦予以認(rèn)可。
此外，時至2007年10月左右，索尼愛立信（中國）公司并不認(rèn)同“索愛”是其公司簡稱或者是其手機及電子產(chǎn)品的簡稱。因此索尼愛立信（中國）公司未將“索愛”作為商標(biāo)進行商業(yè)性的使用。一審法院關(guān)于實際使用效果、影響自然及于索尼愛立信公司和索尼愛立信（中國）公司，其實質(zhì)即等同于他們的使用”的認(rèn)定缺乏法律依據(jù)。因此，關(guān)于原告主張的搶注已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)不成立。
“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，一審法院認(rèn)為，“非誠勿擾”既是江蘇電視臺電視節(jié)目的名稱，也是一種服務(wù)商標(biāo)。如果僅僅將“非誠勿擾”定性為節(jié)目名稱，而不承認(rèn)其具有標(biāo)識服務(wù)來源的功能，與大量節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)（包括江蘇電視臺也將電視節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)）的客觀事實不相符，也與江蘇電視臺在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠勿擾”并且進行廣告招商等客觀事實不相符。再審法院認(rèn)為，相關(guān)標(biāo)識具有節(jié)目名稱的屬性并不能當(dāng)然排斥該標(biāo)識作為商標(biāo)的可能性，而被訴標(biāo)識在電視節(jié)目上的顯示位置及樣式是否固定、使用的同時是否還使用了其他標(biāo)識，亦非否定被訴標(biāo)識作為商標(biāo)性使用的充分理據(jù)。判斷被訴“非誠勿擾”標(biāo)識是否屬于商標(biāo)性使用，關(guān)鍵在于相關(guān)標(biāo)識的使用是否為了指示相關(guān)商品/服務(wù)的來源，起到使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品/服務(wù)的提供者的作用。
從本案的情況來看，江蘇電視臺對被訴“非誠勿擾”標(biāo)識的使用，并非僅僅為概括具體電視節(jié)目內(nèi)容而進行的描述性使用，而是反復(fù)多次、大量地在其電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場宣傳等商業(yè)活動中單獨使用或突出使用，使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，其中標(biāo)識更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨特性，這顯然超出對節(jié)目或者作品內(nèi)容進行描述性使用所必需的范圍和通常認(rèn)知，具備了區(qū)分商品/服務(wù)的功能。
三、商標(biāo)相同或近似判斷
商標(biāo)是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等單獨或者組合后的產(chǎn)物，那么商標(biāo)的相同或近似性判斷，首先就是商標(biāo)組成要素的相同或近似性判斷。同時，根據(jù)人眼的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)使用相關(guān)主體的呼叫習(xí)慣、商標(biāo)的含義等，又將前述構(gòu)成要素進行主次的劃分，如中文優(yōu)先于英文、文字優(yōu)先于字母、圖形等。構(gòu)成要素比對完成后，再對商標(biāo)的整體視覺感受進行比對，包括色彩搭配、排列組合、結(jié)構(gòu)布局等眾多因素，結(jié)合具體的商標(biāo)情況進行比對。后，還要結(jié)合涉案商標(biāo)的使用情況，商標(biāo)的生命在于運用，使用情況與商標(biāo)的后天的顯著性及程度息息相關(guān)，在同等情況下，對于多使用識別度高的商標(biāo)之保護肯定要強于僅注冊但未使用的商標(biāo)。
“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，一二審中原被告均對涉案商標(biāo)屬于相同商標(biāo)，被告屬于商標(biāo)性使用無異議。從文首列舉的商標(biāo)圖樣來看，筆者認(rèn)為原告金阿歡與被告江蘇衛(wèi)視的商標(biāo)實則存在不同，字體以及文字的排列、顏色等不同，且江蘇衛(wèi)視商標(biāo)右邊配有女士形象，實為圖文組合商標(biāo)。因此，二者應(yīng)為近似商標(biāo)，屬于近似程度較高的商標(biāo)，但并非相同商標(biāo)。商標(biāo)相同或近似的判斷，對于侵權(quán)認(rèn)定的構(gòu)成要件有直接的影響，相同則不要求混淆可能性或事實上的混淆，默認(rèn)混淆，而近似則要求證明具有混淆可能性或混淆的事實。就涉案商標(biāo)樣態(tài)的相同或近似，再審法院查明，金阿歡在本案所主張保護的涉案第7199523號注冊商標(biāo)系以繁體字與美術(shù)形態(tài)顯示的文字商標(biāo)。
而金阿歡在一、二審的庭審和代理詞中明確主張，江蘇電視臺在被訴節(jié)目中使用的被訴“非誠勿擾”標(biāo)識主要體現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是“非誠勿擾”純文字標(biāo)識；二是，即“非誠勿擾”文字與女性剪影組合的圖文標(biāo)識。將被訴“非誠勿擾”文字標(biāo)識及圖文標(biāo)識分別與金阿歡涉案第7199523號注冊商標(biāo)相比對，文字形態(tài)上均存在繁體字與簡體字的區(qū)別，在字體及文字排列上亦有差異。被訴圖文組合標(biāo)識與金阿歡注冊商標(biāo)相比，還多了顏色及圖案差異。故該兩被訴標(biāo)識與金阿歡涉案第7199523號注冊商標(biāo)相比，均不屬于相同標(biāo)識。該兩被訴標(biāo)識與金阿歡涉案注冊商標(biāo)的顯著部分與核心部分均為“非誠勿擾”，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似。
再審法院指出，客觀要素的相近似并不等同于商標(biāo)法意義上的近似。商標(biāo)法所要保護的，并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身，而是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品/服務(wù)來源的功能。如果被訴行為并非使用在相同或類似商品/服務(wù)上，或者并未損害涉案注冊商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此導(dǎo)致市場混淆后果的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
四、商品或服務(wù)近似性判斷及類別的認(rèn)定
原則上，商品分類主要按照《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》（簡稱“分類表”）進行選擇，商標(biāo)申請過程中的類別選擇也是依據(jù)該分類表，該表是我國工商總局在《有關(guān)商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類的尼斯協(xié)定》的基礎(chǔ)上制定的。商品分類表主要根據(jù)商品性能、用途、原料、生產(chǎn)工藝、服務(wù)性質(zhì)等對商品和服務(wù)進行歸類，以此為商標(biāo)注冊申請人申請商標(biāo)注冊和商標(biāo)管理機關(guān)檢索、審查、管理注冊商標(biāo)提供依據(jù)。分類表是判斷商品或服務(wù)類別相同或近似的主要依據(jù)之一，但并非唯一依據(jù)。根據(jù)《高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第15條的規(guī)定，判斷商品是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。
究其本質(zhì)，是否可能造成相關(guān)消費者的混淆，為核心、終的判斷依據(jù)，商標(biāo)法保護的即使商標(biāo)建立起來的識別作用，而且商標(biāo)標(biāo)識本身。由于現(xiàn)在技術(shù)的發(fā)展，各類o2o、p2p涌現(xiàn)，傳統(tǒng)行業(yè)搭上了互聯(lián)網(wǎng)的順風(fēng)車，使得行業(yè)之間的界限更加的模糊，對于是否屬于相同或者類似服務(wù)的判斷也提出了更高的要求，只有撥開迷霧才能見月明。如“滴滴打車”案[3]中，關(guān)于“滴滴打車”提供的服務(wù)是否屬于原告商標(biāo)注冊的35類（替他人推銷、商業(yè)管理、組織咨詢等）、38類（信息傳遞、計算機輔助信息、圖像傳送、電信信息等），法院認(rèn)為，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機械的將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。“滴滴打車”服務(wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點，均非被告服務(wù)的主要特征，而是運行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。
“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，一審法院認(rèn)為，金阿歡涉案注冊商標(biāo)“非誠勿擾”所對應(yīng)的商品/服務(wù)系“交友服務(wù)、婚姻介紹”，即第45類；而江蘇電視臺的商標(biāo)“非誠勿擾”所對應(yīng)的商品/服務(wù)系“電視節(jié)目”，即第41類；而且，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察，江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品/服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。而二審法院認(rèn)為，江蘇衛(wèi)視官網(wǎng)介紹、主持人開場口播內(nèi)容、節(jié)目中主要環(huán)節(jié)的設(shè)置及嘉賓的溝通、以及廣電總局2010年16號文、新聞網(wǎng)發(fā)表的官方文章《電視紅娘如何牽紅線而不踩紅線》，均印證了江蘇電視臺的《非誠勿擾》為相親、交友節(jié)目。江蘇電視臺的《非誠勿擾》節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與金阿歡第7199523號“非誠勿擾”商標(biāo)注冊證上核定的服務(wù)項目“交友、婚姻介紹”相同。
在判定本案江蘇電視臺是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)時，不能只考慮《非誠勿擾》在電視上播出的形式，更應(yīng)當(dāng)考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等，客觀判定兩者服務(wù)類別是否相同或者近似。就此，筆者認(rèn)為一審的觀點與實際情況更為契合，透過了江蘇衛(wèi)視節(jié)目的表象而探究其本質(zhì)。《非誠勿擾》電視節(jié)目的相關(guān)群體為觀眾，觀眾觀看節(jié)目的目的在于從節(jié)目的內(nèi)容、流程設(shè)計、舞臺效果、嘉賓故事及互動等，獲得精神的愉悅甚至完善自己的情感觀等，而非通過觀看節(jié)目達(dá)到相親交友的目的。如按照二審法院的思路，任何涉及到具體行業(yè)內(nèi)容的電視節(jié)目，都屬于從事該類別的服務(wù)，那么諸如“今日說法”等節(jié)目，是否也應(yīng)認(rèn)為與律師事務(wù)所等屬于提供相同的服務(wù)，為嘉賓提供法律服務(wù)呢？這樣的認(rèn)定，與電視節(jié)目的本質(zhì)不符，且可能會導(dǎo)致行業(yè)界限混淆的不良后果。就此，再審法院認(rèn)為，不能僅看其題材或表現(xiàn)形式來簡單判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)在商業(yè)流通中發(fā)揮識別作用的本質(zhì)，結(jié)合相關(guān)服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面情況并綜合相關(guān)公眾的一般認(rèn)識，進行綜合考量。
其服務(wù)目的在于向社會公眾提供旨在娛樂、消遣的文化娛樂節(jié)目，憑節(jié)目的收視率與關(guān)注度獲取廣告贊助等經(jīng)濟收入；服務(wù)的內(nèi)容和方式為通過電視廣播這一特定渠道和大眾傳媒方式向社會提供和傳播文娛節(jié)目；服務(wù)對象是不特定的廣大電視觀眾等。而第45類中的“交友服務(wù)、婚姻介紹”系為滿足特定個人的婚配需求而提供的中介服務(wù)，服務(wù)目的系通過提供促成婚戀配對的服務(wù)來獲取經(jīng)濟收入；服務(wù)內(nèi)容和方式通常包括管理相關(guān)需求人員信息、提供咨詢建議、傳遞意向信息等中介服務(wù)；服務(wù)對象為特定的有婚戀需求的未婚男女。故兩者無論是在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式和對象上均區(qū)別明顯。
再審法院同時借本案特別指出，作為大眾傳媒的廣播電視行業(yè)本身負(fù)有宣傳正確的價值觀、寓教于樂等公眾文化服務(wù)職責(zé)，其不可避免地要對現(xiàn)實生活有關(guān)題材進行創(chuàng)作升華，故其節(jié)目中都會涉及現(xiàn)實生活題材。但這些現(xiàn)實生活題材只是電視節(jié)目的組成要素。在判斷此類電視節(jié)目是否與某一服務(wù)類別相同或類似時，不能簡單、孤立地將某種表現(xiàn)形式或某一題材內(nèi)容從整體節(jié)目中割裂開來，片面、機械地作出認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)綜合考察節(jié)目的整體和主要特征，把握其行為本質(zhì)，作出全面、合理、正確的審查認(rèn)定，并緊扣商標(biāo)法宗旨，從相關(guān)公眾的一般認(rèn)識出發(fā)充分考察被訴行為是否導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，恰如其分地作出侵權(quán)與否的判斷，在維護保障商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)權(quán)益與合理維護廣播電視行業(yè)的繁榮和發(fā)展之間取得佳平衡。
五、構(gòu)成侵害商標(biāo)專用權(quán)的要件
商標(biāo)法五十七條一款（一）（二）項分別規(guī)定了相同、相似商標(biāo)/商品侵權(quán)行為，（一） 未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二） 未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。根據(jù)法律規(guī)定，筆者認(rèn)為一般情況下分析是否構(gòu)成侵害商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)分四步走進行判斷，任何在先一步判斷是否定結(jié)果的，則無需進行進一步的判斷可直接認(rèn)定不侵權(quán)：一、判斷涉案商標(biāo)是否為商標(biāo)性質(zhì)的使用；二、在第一步結(jié)果肯定的基礎(chǔ)上，判斷涉案商標(biāo)標(biāo)識本身是否構(gòu)成相同或類似；三、在第一、二步得出肯定答案的基礎(chǔ)上，判斷涉案商標(biāo)所使用的商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或類似；四、如果屬于商標(biāo)性使用、被認(rèn)定為相同商標(biāo)、相同商品服務(wù)的，則直接認(rèn)定侵權(quán)；如果商標(biāo)或商品服務(wù)任一因素判決結(jié)果屬于近似，則需要進一步確認(rèn)此種情況下的使用，是否具有相關(guān)消費群體造成混淆的可能性。而這四步中的每一步，都涉及到相當(dāng)主觀判斷的空間，與涉案雙方的法律依據(jù)、論理以及舉證方向、舉證程度都密切相關(guān)，也是極能體現(xiàn)出代理人水平的。
關(guān)于四步判斷，在“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，再審法院認(rèn)為，在認(rèn)定屬于近似商標(biāo)的基礎(chǔ)上[第二步，因第一步屬于商標(biāo)性使用，已經(jīng)過一二審及原被告確認(rèn)無誤，屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用]，再審法院認(rèn)為，退一步而言，即使如金阿歡所主張，認(rèn)為江蘇電視臺提供的被訴《非誠勿擾》節(jié)目與“交友服務(wù)、婚姻介紹”服務(wù)類似[第三步，假設(shè)肯定結(jié)果的原因在于，如果第二步判斷結(jié)果否定，則沒有后續(xù)分析的必要]，但因被訴行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。本案中，金阿歡涉案注冊商標(biāo)中的“非誠勿擾”文字本系商貿(mào)活動中的常見詞匯，用于婚姻介紹服務(wù)領(lǐng)域顯著性較低，其亦未經(jīng)過金阿歡長期、大量的使用而獲得后天的顯著性。故本案對該注冊商標(biāo)的保護范圍和保護強度，應(yīng)與金阿歡對該商標(biāo)的顯著性和知名度所作出的貢獻(xiàn)相符。反觀被訴《非誠勿擾》節(jié)目，其將“非誠勿擾”作為相親、交友題材節(jié)目的名稱具有一定合理性，經(jīng)過長期熱播，作為娛樂、消遣的綜藝性文娛電視節(jié)目為公眾所熟知。即使被訴節(jié)目涉及交友方面的內(nèi)容，相關(guān)公眾也能夠?qū)υ摲?wù)來源作出清晰區(qū)分，不會產(chǎn)生兩者誤認(rèn)和混淆[第四部]，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。終，本案因第三步為否定結(jié)果，并在假設(shè)第三步肯定的情況下得出第四步為否定結(jié)果的情況下，認(rèn)定被告不侵權(quán)。
六、商標(biāo)之反向混淆
所謂“反向混淆”，是與“正向混淆”相對的概念，即商標(biāo)在后使用人對商標(biāo)的使用使得消費者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品源自商標(biāo)在后使用人。禁止反向混淆的原因在于，首先，保護在先商標(biāo)權(quán)人的商譽。發(fā)生誤購后，消費者在發(fā)現(xiàn)金阿歡提供的服務(wù)與江蘇衛(wèi)視無關(guān)后可能會認(rèn)為服務(wù)提供商使用的商標(biāo)是假冒他人商標(biāo)、攀附他人商譽的行為，從而導(dǎo)致在先商標(biāo)權(quán)人的商譽發(fā)生貶損。其次，保護在先商標(biāo)權(quán)人的市場地位和正常競爭環(huán)境。[4]對于此，筆者持相同觀點，但認(rèn)為對于反向混淆的行為，其侵權(quán)的判賠等方面應(yīng)不同于一般的商標(biāo)侵權(quán)案件。
“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，二審法院就原告主張的反向混淆，認(rèn)為金阿歡第7199523號“非誠勿擾”注冊商標(biāo)已投入商業(yè)使用，被訴行為影響了該商標(biāo)的正常使用，使之難以正常發(fā)揮應(yīng)有的作用。由于江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，相關(guān)公眾容易對權(quán)利人的注冊商標(biāo)使用與江蘇電視臺產(chǎn)生錯誤認(rèn)識及聯(lián)系，造成反向混淆。筆者認(rèn)為，本案不同于在先的與反向混淆相關(guān)的案例，如藍(lán)色風(fēng)暴案，本案一個重要的點在于涉案商標(biāo)服務(wù)近似性的認(rèn)定。再審法院也正是基于二者相關(guān)用戶、傳播渠道等的不同進而認(rèn)定不屬于相同或近似服務(wù)，認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的。
七、圍魏救趙方案情況
“非誠勿擾”案中，華誼公司作為涉案商標(biāo)的“在先權(quán)利人”，通過提起民事訴訟以及行政程序等參與進來，頗有“圍魏救趙”的意思。但是根據(jù)目前的情況，侵害著作權(quán)之訴在開庭之后撤訴，商標(biāo)撤銷之訴二審被駁回，撤三之訴審理中，前景并不樂觀，但好在“趙國”在自救中找到突破。對本次的“圍魏救趙”行動，筆者做簡單的分析如下：
1.華誼提起侵害著作權(quán)之訴
根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開的法律文書顯示，華誼公司“圍魏救趙”行動在著作權(quán)端提起兩起訴訟，分別為著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛。2016年2月2日，北京市朝陽區(qū)人民法院受理華誼兄弟訴金阿歡、永嘉縣非誠勿擾婚姻介紹所侵害“非誠勿擾”作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案。2017年6月29日，北京市朝陽區(qū)人民法院作出的民事裁定，準(zhǔn)予華誼兄弟傳媒股份有限公司（以下簡稱華誼兄弟）撤訴。撤訴的原因因并無法律文書因而不祥，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)資料[5]顯示，記者采訪被告律師得出的信息為原告主張權(quán)利是否構(gòu)成作品、以及作品的權(quán)利人等存在爭議的空間。筆者認(rèn)為，一方面可能出于原告對于案件勝訴可能性的判斷；另一方面，根據(jù)撤訴時間來看，江蘇衛(wèi)視此時已經(jīng)在商標(biāo)侵權(quán)案中取得了終的“勝利”，被再審法院認(rèn)定為不侵權(quán)。則華誼方面似乎沒有必要“冒險”繼續(xù)本案。 關(guān)于著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，案件情況暫不了解。筆者認(rèn)為，金阿歡所持有的注冊商標(biāo)，在其申請日之前，華誼公司已經(jīng)作為電影名稱使用，且該電影具有相當(dāng)?shù)闹取＝鸢g所申請的商標(biāo)，在電影播出后不久，且商標(biāo)樣態(tài)與電影名稱所使用的樣態(tài)完全一致。該等行為，難為正當(dāng)！而華誼公司作為“非誠勿擾”美術(shù)作品的著作權(quán)人，有權(quán)禁止他人未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播、發(fā)行等侵害著作權(quán)的行為。除非原告的權(quán)利基礎(chǔ)存在一定的瑕疵，如使用字體并非其獨創(chuàng)或者無法證明其創(chuàng)作，涉案文字本書構(gòu)成美術(shù)作品可能性極大，但權(quán)屬瑕疵也可能致使敗訴。
2.華誼提起商標(biāo)無效行政程序
根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開資料顯示，華誼公司就金阿歡涉案商標(biāo)，分別提起了無效[6]和撤三行政程序。無效申請于2016年1月26日提出申請，而金阿歡商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日為2010年9月7日，即華誼公司提起申請時被申請商標(biāo)核準(zhǔn)已超過5年，則依據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十五條，除非申請人能證明其商標(biāo)為馳名商標(biāo)，否則無效申請很難支持。法院結(jié)合爭議焦點分別分析了是否構(gòu)成不良影響、是否缺乏顯著性以及是否構(gòu)成惡意搶注馳名商標(biāo)等問題，根據(jù)證據(jù)原告主張均不成立。本案終審判決于2018年2月6日作出，為支持華誼公司的主張，被申請商標(biāo)有效。關(guān)于撤三申請，未看到相關(guān)判決，但根據(jù)撤三申請的司法實踐，原則上只要能證明申請日（被申請撤銷之日）之前3年有過商標(biāo)性質(zhì)的使用即可以維持，筆者認(rèn)為金阿歡商標(biāo)被撤銷的可能性也較低。
分析華誼公司發(fā)起的圍魏救趙訴訟及行政程序，極大的不利就在于該等行動開始的較晚，使得金阿歡商標(biāo)核準(zhǔn)注冊超過5年，與喬丹商標(biāo)案有類似之處。法律不保護在權(quán)利上睡覺的人，華誼公司遲應(yīng)于2013年金阿歡提起侵權(quán)訴訟即應(yīng)知悉該等情況的存在，原則上華誼公司作為影視行業(yè)，知產(chǎn)密集型企業(yè)，應(yīng)在金阿歡商標(biāo)初審公告時即監(jiān)測到并提起異議。一旦超過5年，則很難通過在先權(quán)利撼動注冊商標(biāo)，只能望洋興嘆然后伺機而動，靜待三年不使用提起撤銷。
注釋：
[1]（2013）深南法知民初字第208號
[2]（2008）高行終字第717號
[3]（2014）海民（知）初字第21033號
[4]袁博，同濟大學(xué) “反向混淆”與商標(biāo)的知名度 。
[5]IPRdaily記者 Anna 華誼兄弟撤訴！“非誠勿擾”之“圍魏救趙”失足！
[6]（2017）京73行初1959、1960號 （2018）京行終23號
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：李婕茜
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
