《商標法》第十條第一款第（八）項，業內簡稱“不良影響”條款，在商標實務中，該條款的適用標準一直是存有爭議。“不良影響”條款如歌詞“霧里看花”、“水中望月”一般，讓人捉摸不透。
近日，北京市高級人民法院審結了“叫個鴨子”商標駁回復審行政糾紛一案，二審法院推翻了商標局、商評委、一審法院的觀點，在業界又引起一場“不良影響”大討論。筆者試圖借此判決，并通過以往的案例，對“不良影響”條款的法律規定、適用標準進行淺見分析，以求爭鳴。
《商標法》第十條第一款第（八）項規定：下列標志不得作為商標使用：......（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
《商標法》第十條第一款共計八項，指的都是標志不得作為“商標使用”的情形，屬于“禁用條款”，違反這八項的標志，不僅不能作為商標進行注冊，同時也禁止使用。但現實中，“禁用條款”的法律規制并不明顯，諸多標志違反了上述規定，雖未能獲得
商標注冊，確依然在進行商業使用。
《中華人民共和國商標法釋義》中對“不良影響”條款釋義指明：所謂社會主義道德風尚，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。
所謂其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。我國是社會主義國家，社會主義道德風尚是國家大力倡導和培養的，而有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，會使社會主義道德風尚受到侵害。為了維護社會主義道德風尚，在整個社會形成良好的社會風氣，對有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，不得作為商標使用。
商標局和商評委共同制定的《商標審查及審理標準》對“不良影響”條款的理解適用進一步作出補充說明，對于有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定，還應該考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。
結合以上規定及釋義，對于第十條第一款第（八）項的理解，筆者認為“不良影響”應該從兩種情形區分，第一種是商標屬于“有害于社會主義道德風尚”的情形，第二種是商標屬于“具有其他不良影響”的情形。
在做上述區分的前提下，判斷商標是否屬于“不良影響”條款規制范圍，主要應該考慮三個方面因素：商標標志本身、社會/政治/歷史/文化/民俗/宗教等因素、以及商標指定使用的商品/服務項目，同時還應該考慮社會“相關公眾”的群體界定。
“有害于社會主義道德風尚”的情形在實踐中判斷相對容易，爭議并不大。比如，六合彩、街頭霸王、王八蛋等，這類明顯具有賭博、暴力性質的文字，當然屬于有害于社會主義道德風尚的調整范圍。
在“臭榴芒”商標訴訟案中，北京市高級人民法院認為：申請商標為“臭榴芒”，呼叫上與“臭流氓”一詞相同，將“臭榴芒”一詞作為商標使用，容易對一些社會公眾的是非觀念產生誤導，如果申請商標被獲準注冊，將不利于宣揚正確、積極、健康的社會主義道德風尚，產生不良的社會影響。
在“潑婦魚莊”商標訴訟案中，北京市第一中級人民法院認為：“潑婦”含有貶損女性的含義，與當今社會尊重女性的主流相悖，違反了社會道德風尚。且因其含義可能導致女性消費者產生反感、抵觸等負面、消極的情緒，進而損害了社會女性群體的利益。
在"吃貨"商標訴訟案中，北京市高級人民法院認為：申請商標為中文"吃貨"，盡管"吃貨"二字在特定語境、特定場合下并非貶義詞，但人們通常容易理解其含有貶損含義，有違社會良好的風尚和習慣，對我國文化傳承會產生消極、負面的影響，不宜作為商標注冊。
從以上三個案例中可以看出，裁判者對于“有害于社會主義道德風尚”的認定，主要從商標標志本身進行分析，此類標志具有一個共同的特點，即，商標標志“表象含義”的表達具有一定感情色彩，標志本身能夠折射出是非的價值觀。因此，“有害于社會主義道德風尚”的判斷集中在對商標“表象含義”的解讀，更多的是和價值觀產生一定聯系，某種程度上偏向于價值取向，而這種價值取向是和人們生活的行為準則、規范、良好風氣和習慣相悖的。
由于“有害于社會主義道德風尚”無法覆蓋所有的“不良影響”情形，因此，“具有其他不良影響”的規定就十分有必要。“具有其他不良影響”條款有效彌補了“有害于社會主義道德風尚”的不足，也由于規定的過于原則性，使得實踐中適用標準參差不齊，容易出現濫用。
在“Ron Zacapa Centenario XO及圖”商標駁回復審案中，北京市第一中級人民法院認為：“XO”的確切含義系指一種藏窖年份40-75年的白蘭地，消費者通常會認為“XO”代表的是一種洋酒的名稱或洋酒的等級。鑒于此，申請商標使用在“朗姆酒，酒精飲料(啤酒除外)”等非白蘭地酒商品上易使消費者誤認為申請商標所使用的商品為白蘭地酒商品或具有此類等級，從而可能會對消費者利益造成損害，產生不良影響。
值得注意的是，本案中商標申請人提出同意放棄對“XO”文字的專用權，對此，法院認為，放棄“XO”文字的專用權僅意味著在對申請商標進行保護時不考慮該部分，但申請商標在使用時仍會包含該部分，放棄與否均無法改變商標是否“具有其他不良影響”的認定。在本案中，法院是對標志進行的整體判斷，從商標標志本身出發認定屬于“具有其他不良影響”的范疇。
在“水立方”商標爭議訴訟案中，北京市高級人民法院認為：“水立方”作為北京奧運會的標志性場館得到社會公眾的普遍認可，“水立方”已經與北京奧運會產生了緊密的聯系。爭議商標雖然進行了藝術處理，但相關公眾對于其顯著部分文字“水立方”仍然易于識別，易使相關公眾認為其商品與奧運會存有某種聯系，容易誤導公眾，從而造成不良影響。在本案中，法院主要從商標申請主體方面進行了認定，爭議商標申請人和國家游泳中心無任何關聯，其申請“水立方”商標“具有其他不良影響”。反之，國家游泳中心申請“水立方”商標則不會因“不良影響”條款駁回。
在“梵凈山”商標爭議訴訟案中，北京市高級人民法院認為：梵凈山位于我國貴州省，是我國著名的佛教勝地，佛教場所遍布其中。將“梵凈山”作為商標使用在第39類旅行社、41類夜總會、第44類按摩等服務項目上，易使公眾對相關服務的來源發生誤認，有害于宗教信仰、宗教感情，從而造成不良的社會影響。該案中，法院從標志本身含義出發，同時考慮了商標在服務項目上使用可能造成的危害后果，終認定屬于“具有其他不良影響”。
在“泰山大帝”商標爭議訴訟案中，高人民法院認為：判斷有關標志是否構成“具有其他不良影響”的情形時,應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果某標志具有宗教含義,不論相關公眾是否能夠普遍認知,該標志是否已經使用并具有一定知名度,通常可以認為該標志的注冊有害于宗教感情、宗教信仰或者民間信仰,具有不良影響。本案中，法院對“相關公眾認知”進行了釋明。
在“MLGB”商標無效訴訟案中，合議庭產生了兩種意見，少數意見認為作為網絡流行語，用“MLGB”指代“媽了個X”的現象，形成的時間不長，局限在網絡環境，主要是年輕人群，在日常生活中并不常見，“MLGB”尚不能構成“媽了個X”的固定含義。社會道德風尚取決于大多數人的認知，不能因為有人將“MLGB”指代“媽了個X”，就認為兩者建立了固定聯系。
與少數意見相同，多數意見同樣認為目前的證據表明，將“MLGB”與“媽了個X”的含義之間建立聯系的主要限于經常進行網絡社交的青少年群體。對某些年齡階段的人群來說，通常不會將“MLGB”識別為“媽了個X”的含義。
但是，與少數意見不同，多數意見認為標志含義的識別范圍并不等同于該含義可能造成影響的范圍，標志特定含義造成的影響并不局限于該含義被認知的范圍。僅對特定群體而言具有負面含義的標志，同樣可以波及整個社會的道德風氣。
然而，在“叫個鴨子”商標駁回復審案中，北京市高級人民法院認為：“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一審法院認為“叫個鴨子”格調不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，故訴爭商標使用在指定服務上并未產生不良影響。
以上可以看出，再以“相關公眾”的視角去評判商標時，“相關公眾”指的是一般的社會公眾？還是特指的特定公眾？亦或是兩者之間的交叉部分？這些問題目前尚存爭議，審查機關對“相關公眾”進行擴張解釋或限縮解釋都有一定道理。
故，在考慮商標是否“具有其他不良影響”時，可遵循這樣的思路：判斷的基本出發點是標志本身表達出的“物理含義”，這種含義并不受相關公眾的認知影響，在商標“物理含義”已經足以構成申請障礙時，無需考慮其他方面因素即可認定具有不良影響。在商標“物理含義”過關后，再看商標申請的主體及所申請的商品服務項目，以容易造成混淆誤認的標準判斷是否具有不良影響；標志本身和商品服務項目可統稱為判定對象。
后，還需要將“相關公眾”作為判定主體，商標基本的功能是區分商品服務的來源，商標只有投入到商業運營中才能發揮其識別作用，“相關公眾”作為消費者的一部分對于商標的識別具有話語權，但由于并沒有法律法規對“相關公眾”概念進行過明確定義，導致了個案中對“相關公眾”的不同界定。
“不良影響”條款的適用除涉及以上要素外，還需要考慮行政、司法政策的導向，尤其是現階段互聯網文化十分盛行，越來越多的網絡熱詞被申請為商標，對商標審查機關來說，從嚴審查似乎比從寬審查更具有良好的政策導向，這也是為何這類商標初審均會被駁回的原因。
但社會文化從來不是單一的，而是多元化的，作為一名從業人員，筆者認為商標審查從來都是個案審查原則，商標權貌似是由商標審查機關賦予，但其實是商標申請人努力爭取而來的。一枚商標從申請到授權的道路上可能存有障礙，但這些障礙可能會隨著申請人的努力而消除。
因此，筆者建議商標申請人應做到“權利用盡”，去爭取商標權，不拋棄不放棄自己的商標。
"叫個鴨子"商標通過了，“叫了個雞”商標結果如何？讓我們拭目以待，期待“叫了個雞”商標申請人權利用盡，屆時也許又有一場“不良影響”大討論。
