市場格局論不是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用程度單一因素，即只要有名就保護(hù)，而不考慮任何因素，而是可以從相關(guān)公眾認(rèn)知、反向混淆因素、誠實(shí)信用等三個(gè)視角進(jìn)行分析，從而更好的認(rèn)清市場格局論的實(shí)質(zhì)。
“市場格局論”是當(dāng)前商標(biāo)法難以回避，也是備受爭議的話題。
從商標(biāo)法的立法功能上講，商標(biāo)法本質(zhì)不是
商標(biāo)注冊之法，而是商標(biāo)使用之法、競爭之法，根本目的在于保護(hù)消費(fèi)者利益，維護(hù)公平競爭的市場格局。也就是說，對市場格局的維護(hù)蘊(yùn)含在立法本意之中。
“市場格局論”雖然在商標(biāo)法中并未明文規(guī)定，卻體現(xiàn)在高院的司法政策中。比如，《高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條規(guī)定：“對于使用時(shí)間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。”
這是市場格局論早的系統(tǒng)論述。然而，該論述卻在案件適用中引發(fā)了諸多非議。比如有學(xué)者指出，市場格局論是個(gè)案結(jié)果出發(fā)的便宜之計(jì)，雖然志在破除“本本主義”，但打破了基本的法律原則和規(guī)則，造成了“無本可依”的亂象和惡果，有損于法律的公正性和穩(wěn)定性。[1]
因此，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí) “市場格局論”呢？筆者認(rèn)為，市場格局論不是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用程度單一因素，即只要有名就保護(hù)，而不考慮任何因素，而是可以從相關(guān)公眾認(rèn)知、反向混淆因素、誠實(shí)信用等三個(gè)視角進(jìn)行分析，從而更好的認(rèn)清市場格局論的實(shí)質(zhì)。
相關(guān)公眾認(rèn)知視角下的市場格局論
市場格局本質(zhì)是商標(biāo)不斷使用、積累商譽(yù)而形成的競爭秩序。也就是說，因商標(biāo)使用產(chǎn)生的知名度，以及知名度產(chǎn)生的顯著性（第二性），對市場格局之形成產(chǎn)生了很大影響。因此，這種知名度與顯著性必然會(huì)產(chǎn)生不同的相關(guān)公眾認(rèn)知。
問題在于，應(yīng)如何從相關(guān)公眾認(rèn)知角度理解市場格局論，即是否存在某種情形，商標(biāo)本身知名度越高，越可能不造成相關(guān)公眾混淆，從而不需要保護(hù)該市場格局。
比如，購買者以明顯低于市場價(jià)格購買了某假冒奢侈品，該購買者對該商品的來源是明知的，不會(huì)對商品的來源發(fā)生混淆。但是，在購買者購買之后，旁觀者或一般社會(huì)公眾在看到價(jià)格極低的該奢侈品，容易將其與正品相混淆。
這一情形通常被認(rèn)為是售后混淆，即消費(fèi)者明知假冒他人品牌的商品而購買，自己沒有產(chǎn)生混淆，卻導(dǎo)致旁觀者產(chǎn)生混淆。在售后混淆制度中，考慮的相關(guān)公眾認(rèn)知，不是指實(shí)際購買者，而是潛在購買者。
再如，在“五糧液”訴“九糧液”商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院認(rèn)為，雖然被訴侵權(quán)商標(biāo)“九糧液”與“五糧液”較為近似，但“五糧液”商標(biāo)所具有的知名度使相關(guān)公眾在看到被訴侵權(quán)商品上的標(biāo)志時(shí)，雖然相關(guān)公眾能聯(lián)想到“五糧液”，卻不會(huì)產(chǎn)生特定聯(lián)系，“九糧液”不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。[2]
筆者認(rèn)為，這一判決觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，即使實(shí)際購買者九糧液時(shí)沒有與五糧液混淆，但是旁觀者仍然易將產(chǎn)生混淆，從而降低對五糧液公司的期待與評價(jià)，從某種程度上造成商標(biāo)淡化。
因此，相關(guān)公眾認(rèn)知視角考察市場格局論，不應(yīng)將相關(guān)公眾的范圍局限于實(shí)際購買者，也包括潛在購買者，既要保護(hù)實(shí)際購買群體認(rèn)知而形成的市場格局，防止商標(biāo)淡化，也要保護(hù)潛在購買者形成的未來市場格局。
反向混淆視角下的市場格局論
所謂的反向混淆通常是指在后商標(biāo)使用人對商標(biāo)使用已具有較高的知名度，使相關(guān)公眾認(rèn)為在先商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系。正向混淆是小企業(yè)意圖搭大企業(yè)便車，而反向混淆卻是大企業(yè)使用了小企業(yè)商標(biāo)，不具有搭便車的主觀意圖。
因此，如將市場格局論放在反向混淆的視角考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，既然小企業(yè)沒有形成市場格局，而大企業(yè)已經(jīng)形成市場格局，是否要對大企業(yè)的市場格局進(jìn)行保護(hù)呢？
在反向混淆的制度中，在后使用者并不是想從在先使用者的商標(biāo)上獲取利益，而是為了滲透進(jìn)入市場并排擠在先使用者。其結(jié)果往往是在先使用者的商標(biāo)價(jià)值、產(chǎn)品識(shí)別度、企業(yè)識(shí)別度、商譽(yù)和聲譽(yù)控制力、進(jìn)入新市場的能力等都將喪失。[3] 按照促進(jìn)公平有序的競爭的立法目的，商標(biāo)法上的市場格局應(yīng)是公平競爭的結(jié)果。如果放任大企業(yè)惡意排擠、搶占小企業(yè)市場份額的行為，將造成市場秩序混亂，無法形成優(yōu)良有序的市場格局，這與商標(biāo)法立法本意相悖。
因此，反向混淆的制度本意決定了不會(huì)保護(hù)大企業(yè)的既有市場格局，而是保護(hù)小企業(yè)未來期望形成的市場格局。
當(dāng)然，也要考慮一種情形，如果這個(gè)小企業(yè)不愿走自己品牌之路，反而希望通過反向搭便車形成市場格局，這種市場格局就不應(yīng)再受保護(hù)。比如，在李道之訴法國卡斯特簡化有限公司商標(biāo)一案中，李道之作為商標(biāo)持有人，并不想走自我品牌之路，反而意圖反向搭法國卡斯特公司的便車，這種行為不應(yīng)得到支持。然而，不管是一、二審法院，還是提審的高院，都未引起足夠的重視。
由此可見，即使反向混淆不損害在先注冊權(quán)人的現(xiàn)有市場格局，卻損害了其未來可期待利益的市場格局，同樣要予以保護(hù)，除非這個(gè)在先注冊人的市場格局是由反向搭便車形成。
誠實(shí)信用原則下的市場格局論
應(yīng)當(dāng)說，市場格局論在早期的很多案例中得到良好運(yùn)用。比如，著名的“紅河紅”商標(biāo)案中，高院認(rèn)為，“紅河紅”商標(biāo)經(jīng)過云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場知名度，已形成識(shí)別商品的顯著含義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已與“紅河”商標(biāo)產(chǎn)生整體性區(qū)別。[4] 該案從簡單判斷商標(biāo)近似的模式中脫離出來，更多考慮了云南紅河公司因歷史原因使用紅河紅而形成了穩(wěn)定的市場格局，這種市場格局應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。
類似的案件還有“鱷魚”案、“散列通”與“散利痛”案、“張小泉”案等。這些案例的觀點(diǎn)，終成形于高院的司法政策，如前述《高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1條以及《高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第19條。
上述案件有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即市場格局論不僅強(qiáng)調(diào)對市場現(xiàn)狀的保護(hù)，也要參照歷史因素，市場經(jīng)營者基于當(dāng)時(shí)的歷史情境，產(chǎn)生了一種確定性投資預(yù)期。如果以現(xiàn)在眼光看待當(dāng)時(shí)的問題，做出撤銷商標(biāo)的決定，不僅破壞了既有的市場格局，更重要的是，損害了市場主體的投資預(yù)期，產(chǎn)生不確定的投資風(fēng)險(xiǎn)，顯然有違商標(biāo)法之目的。
其實(shí)，此類制度體現(xiàn)的立法本意也存在于其他商標(biāo)制度中。比如“獲得顯著性”制度，基于方便消費(fèi)者認(rèn)識(shí)的考慮，市場主體注冊了無顯著性的商標(biāo)，但經(jīng)過長期使用，已形成既有市場格局，從而取得了顯著性，不必再撤銷。
再比如，一些可能產(chǎn)生不良影響的商標(biāo)，像中華香煙，青島啤酒等，由于是在商標(biāo)法制定之前已形成，既要尊重歷史因素，也要考慮長期使用產(chǎn)生的市場格局，不再產(chǎn)生撤銷的追溯效力。
需要進(jìn)一步思考的是，市場格局論在考慮歷史因素的同時(shí)，是否可以排除誠實(shí)信用原則呢？
在“拉菲莊園”商標(biāo)行政案中，高院認(rèn)為，南京金色希望酒業(yè)有限公司理應(yīng)知曉拉菲酒莊及其商標(biāo)的情況下應(yīng)合理避讓，卻仍在葡萄酒等產(chǎn)品上申請注冊“拉菲莊園”。因此“拉菲莊園”商標(biāo)注冊違反了誠實(shí)信用原則，即使拉菲莊園商標(biāo)已經(jīng)使用時(shí)間較長形成了穩(wěn)定的市場格局，也難以能認(rèn)定是注冊的正當(dāng)性。
此案因完善了高院之前市場格局論的觀點(diǎn)，而被認(rèn)定為2016年高院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例。實(shí)際上，作為此案的代理律師，筆者非常清楚該案的關(guān)鍵不在于市場格局論的調(diào)整，而是拉菲莊園商標(biāo)擁有者基于地域性原則，在注冊之初并無惡意。高院錯(cuò)誤認(rèn)定在先引證商標(biāo)是在訴爭商標(biāo)注冊日之前進(jìn)入中國市場的事實(shí)，屬于一起嚴(yán)重錯(cuò)案。
雖然如此，在考慮歷史因素的前提下，讓誠實(shí)信用原則對市場格局論進(jìn)行限制的裁判方法，無疑是正確的，因?yàn)闅v史因素本身也是誠實(shí)信用原則的一種反映。
總而言之，市場格局論不會(huì)單一考慮既有市場格局，也考慮了相關(guān)公眾的利益、在先權(quán)利人的未來利益，以及使用人的主觀意圖等因素，只要以正確的認(rèn)識(shí)，就應(yīng)當(dāng)被司法實(shí)踐所堅(jiān)持，不會(huì)顛覆商標(biāo)法基本原則 ，反而是對商標(biāo)立法功能的有效維護(hù)。 北京世紀(jì)鼎力國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司是一家專業(yè)的
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