近年來，商標反向混淆侵權案件大量出現，法律對于反向混淆卻未作出明確規定，因此，統一商標反向混淆認定標準及賠償標準就顯得尤為重要，不僅有利于法院公正裁判，而且維護了法律的權威，平等地保護了每個中小企業的發展權益，終有益于我國市場經濟的健康發展。
一、何謂商標的反向混淆
愛德華.羅杰斯曾說：“商標的識別商品的作用就像姓名可以識別一個人一樣。沒有識別性標記，人們也不會因為優質的商品而自豪，因為好的品質缺乏應有的榮譽，低劣的品質也不會因此承擔責任。”有學者認為“商標的本質屬于心理或思維的財產，商標只是在被消費者視為產源標記的意義上存在”。無論給予商標何種定義，不可否認的是商標的基本功能在于識別商品或者服務的來源。
商標反向混淆的概念早出自于美國知名學者托馬斯.麥克卡瑟的著作《商標與不公平競爭》，即在購買商標在先權利人產品時，消費者誤認為自己購買的是在后使用商標的人的產品，或者認為二者之間存在許可、投資等關聯關系。
商標的反向混淆不同于商標的正向混淆，也即俗稱的搭便車和傍名牌，商標的正向混淆側重于在后商標權利人惡意攀附在先商標權利人的市場知名度和影響力，商標的反向混淆則側重于通過大規模的市場宣傳，在短期時間內使在后商標的知名度大幅度提升，致使消費者將其與在先商標權利人注冊的在先商標混淆，終導致在先注冊商標基本功能的喪失，在先商標權利人失去了對其商標權利的控制權和利用商標開拓市場的期望。
當然，在先商標權人只有利用商標開拓新市場的主觀想法卻無實際計劃或者準備工作以及拓展業務范圍的能力時并不能作為就此認定反向混淆的存在，在后商標使用人也不能以此作為反向混淆的抗辯理由。
二、商標反向混淆是一種侵權
雖然目前商標的反向混淆并未在立法層面上得以確認和重視，但商標的反向混淆屬于侵權行為的定性卻為學界一致認同。依據洛克理論可知，任何人都可對自我勞動成果享有天然的權利，但勞動的對象必須處于公有狀態，即屬于“無主物”。帕累托原則表明，以損害一方利益來改善他方利益的方法是非效率的。商標的反向混淆既違背了洛克理論，也違反了帕累托原則，因為商標反向混淆中的在先商標并非無主物，在后商標使用人在他人已經獲得商標權利的情況下依然對在先商標進行大規模使用或者進行稍微變動后大規模使用，這種依附于他人核心勞動成果的再創造行為并未超出原有商標的輻射效應，而且一切依據合法途徑獲得商標權利的在先商標權人都保有權利不受侵害的信賴利益，商標的反向混淆通過飽和式的廣告宣傳不僅切斷了與在先商標權利人的聯系，剝奪了在先商標權利人市場開拓的可能性，而且致使消費者產生混淆和誤認，損害了消費者的知情權和自主選擇權，因此，商標的反向混淆屬于非效率的侵權行為。
三、商標反向混淆的認定因素
商標反向混淆屬于侵權行為是毋庸置疑的，但各地法院在實際認定過程中卻標準不一，即使是商標反向混淆的起源國家也亦如此。目前在美國認定商標反向混淆主要有兩個標準，一個是八要素標準，另一個為十要素標準。通過檢索我國法院商標反向混淆案例可知，我國的商標反向混淆認定并不存在一個固定的標準，同一個案件，一審和二審的審理結果可能出現截然相反的局面。法院在認定商標反向混淆時通常考慮因素主要包括以下幾個方面：
1.是否存在合法的在先商標權利。依據現有《商標法》規定可知，我國的商標保護采取注冊取得制，故未注冊的在先商標不能成為商標反向混淆的保護對象。
2.在先商標是否具有顯著性。通過分析商標反向混淆案例可知，在先商標固有顯著性越強，被認定為反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商標因不當使用而致顯著性降低，甚至變成通用名稱，在后商標使用人的商標使用行為被認定為商標反向混淆的可能性就會降低，甚至變成商標的合理使用行為。
3.在先商標是否實際使用。商標注冊的目的是為了使用，以發揮區分商品來源的基本功能。若注冊商標卻不使用，甚至大量囤積和售賣，不僅會造成商標資源的浪費，而且極易擾亂正常的市場經濟秩序，故在先商標注冊后不實際使用的話，被認定為反向混淆的可能性就會降低。
4.侵權人的行為是否屬于商標性使用。商標性使用行為指將商標用于經營活動的行為，包括將商標用于商品包裝、裝潢、交易文書、展覽等行為，因此，若將商標用于非經營性活動，目前主要指用于新聞評論、商標的滑稽模仿、在字典詞典等參考書中使用，并不會被認定為商標反向混淆侵權。
5.商標近似程度。商標越近似，消費者混淆的可能性就越大，反之商標差異顯著，就無法引起消費者的任何混淆和聯想，那么造成反向混淆的可能性就會降低。
6.商品是否類似。在商標反向混淆案件中，被認定反向混淆的多為相同或者類似產品（服務）。對于類似的判定，不能局限于是否屬于同一類別或者同一群組，性質、功能的類似以及具有可替代性也應成為商品類似的判斷標準。
在先商標權利人常常相較于在后商標使用人而言經濟實力較弱，自然其進行跨領域生產和開拓其他市場的可能性就會降低。在后商標使用人經濟實力較強，廣告宣傳推廣能力遠高于在先商標權利人，其有能力開拓更廣闊的商品市場，但不能就此認定在后商標使用人的行為就一定構成商標反向混淆，過度夸大在后商標使用人的市場開拓能力而強行將其認定為反向混淆反而會造成不公。在商標反向混淆的認定中應著重考慮雙方的實際經營范圍是否可能構成競爭關系，只有具有競爭可能性的商標侵權行為才有可能被認定為反向混淆侵權。尤其當在先權利人從事多元化經營時，其商標就會被注冊在多類產品（服務）上，相應的在后商標使用人構成反向混淆侵權的可能性就會增加，在先商標獲得保護的范圍就會得以擴大。
7.在后商標商業顯著性。在先商標的消費群體相較于在后商標使用人的消費群體較小，在后商標的商業顯著性越強，消費者混淆的可能性就越大。因此，商標反向混淆的認定中應著重考察在后商標消費群體混淆的情況，而不應只關注在先商標消費群體的混淆可能性。
8.在后使用人主觀上是否具有過錯。商標反向混淆現象的發生離不開在后商標使用人的大規模廣告轟炸這種飽和式的市場推廣。多數在后商標使用人為實力較強的大型企業，其有能力也有義務進行商標檢索和風險分析，實踐中有的企業甚至在已經進行檢索之后明知可能存在商標侵權的情形下依然進行了不正當的大規模商標使用活動，自此可以推斷在后商標注冊申請人在主觀上至少是存在過失的。
雖然目前商標侵權的認定以無過錯原則為準，但在后商標使用人若在主觀上存在過錯，不僅增加了反向混淆的機率，而且在進行商標侵權賠償中也應予以體現。尤其是當在后商標使用人具有將在先商標權利人擠出市場的意圖時，故意侵權意圖明顯的更應該作為認定商標反向混淆侵權的證據予以考慮。
9.消費者的注意程度。通常價值大的產品或者服務，消費者的所給予的注意力就會較多，對于價值較小的產品或者服務，消費者的注意程度會較低。而消費者的注意力與混淆可能性又是成正比的，因此，價值越大的產品，混淆可能性就會降低，價值越小的產品，混淆可能性就會增加。同時，消費者的文化程度、消費觀念、消費習慣等主觀因素也會影響商標的混淆判斷，因此，在具體案件中必須具體分析消費者的商標印象，而不是靜態的比較商標的某個部分。
10.有無實際混淆。實際混淆的情形通常包括消費者的誤認投訴、錯誤咨詢、質監部門的錯誤認定、工商部門的誤認處罰等。商標作為一種區分商品或服務來源的結構性信息，只要存在混淆可能就有可能構成商標侵權，而不必等到實際侵權事實發生。在美國，實際混淆是商標侵權案件的參照證據之一，沒有實際混淆則難以認定商標侵權的存在。根據舉證責任的分配原則可知，原告不負承擔提供商標實際混淆存在的證據責任，但實際混淆證據的存在必然有助于加強反向混淆認定的可能性。
四、商標反向混淆救濟方式評析
目前商標反向混淆侵權的救濟措施主要包括兩種，一種為禁止使用、消除影響、賠禮道歉，另一種為損害賠償，兩種方式既可以單獨使用，亦可結合使用。
就禁止使用方式而言，從經濟效益的角度來說極易使在后商標使用者喪失先期投入所帶來的利潤，對在后商標使用者乃至整個社會來說都是一種資源的浪費。因此，法官在判決時更傾向于被告改變商標以達到區分商品來源的目的的同時不至于造成社會財富損失。然而這種做法并不是完美無缺的，因為即使商標標識發生了些許變化，在后商標使用人借助原來商標進行市場宣傳的影響力卻早已在消費者心中植入了深刻的印記，在短期內這種消費心理卻是不可能轉變的。這種治標不治本的方式不僅無法保護在先商標權利人的合法權益，也極易使經營者產生一種只要他人的商標符合我的商業經營需求，我便可以通過此種方式進行掠奪和變相占有他人商標的惡念。簡言之，禁止使用和稍微改變商標標識的做法并不可取。
關于損害賠償，學界和實務界的主流觀點主要有以下幾種：協商確定；商標使用許可費；法院裁判。
當在先商標使用者不愿協商時或者在先商標權利人所要賠償數額較高與在后商標使用人無法達成一致時，協商確定賠償數額的方式就會失敗。
當在先商標并未許可他人使用，或者曾經許可給他人使用，商標的許可費相較于在后商標使用人所獲利潤而言又非常低，此時若以商標許可使用費計算損失數額，不僅缺少依據，而且根本無法彌補在先權利人的損失，因為一旦企業成長壯大，其將獲得的利潤將遠超于商標許可使用費的。除此以外，商標許可使用費又是一個動態的數據，因許可方式、許可范圍、許可期限、使用規模等因素的變化而變化，因此，主張許可費標準來賠償損失的做法也是不可取的。
五、當前商標反向混淆賠償標準存在的不足
從當前法院的判決來看，反向混淆的賠償數額并不存在統一的計算標準，法官在個案中的自由裁量權非常大，甚至某些判決中的賠償數額遠遠高于在先商標權利人所受損失和預期利潤，顯然法院判決的賠償方式也是存在弊端的，不僅違背了損害填平原則，也極易引發在先權利人的濫訴行為和道德風險。
美國第七巡回法院曾在判決書中指出：“如果不存在惡意，合理的許可使用費就足以反映在后使用者的不當得利或者在先使用者因侵權受到的損害。這樣，原告要么獲得合理的許可使用費，要么贏得被告利潤的百分之十至百分之三十。這一比例對于原告而言，無異于飛來橫財，一般都高于許可使用費”。但是，商標反向混淆案件中，在后商標使用人至少是存在過失的，在先商標的許可費用是不高的，在后商標使用人所獲利潤并非全部來源于爭議商標，更多的來源于自身大量的人力、物力、財力的投入以及自身強大的企業隱形商譽和形象。因此，什么標準的許可使用費才算是合理的，被告利潤的百分比為多少才能夠足以反映在先權利人的損失是難以界定的。
依據現行《商標法》規定可知商標侵權損害賠償順序為：受害人所受損失；侵權人所獲利潤；當前兩項無法確定時，酌情賠償數額為50萬元以下。
就受害人損失來說，當反向混淆侵權行為發生時，在后商標使用者的消費群體可能會認為在先商標產品來源于在后商標使用人，反而導致在先商標權人產品銷量增加，相應的利潤也增加，在先商標權人此時并未遭受損失。就長遠來說，有學者提出，在先商標權人所受損失并不一定為金錢利潤的減少，更多的其喪失的是對商標的控制權和利用商標進行市場擴展的潛在利潤，此種說法從公平正義的角度來看自有其合理性，但這種潛在的市場潛能和利潤卻是無法計算的，因此，受害人損失難以計算。
就侵權人所獲利潤來說，單純的商標使用行為是不可能產生巨額利潤的，在后商標使用人對商標的使用亦投入了大量的成本，而且在后商標使用者自身良好的商業信譽和形象也會促進利潤的增加。現實中，在后商標使用者所獲利潤通常較商標在先權利人而言非常豐厚，在先商標權人在發現商標侵權行為時卻不立即尋求法律保護制止侵權行為的可能性也是存在的，此時，若簡單以侵權人所獲利潤來賠償顯然也有失公允，甚至造成在先權利人濫用訴權的情況出現。因此，依據在后商標使用人所獲利潤來計算損害賠償數額并不合理。
每個企業都有公平發展的機會，正如每個人都有呼吸氧氣的權利一樣，大企業淹沒他人商標的行為難謂正當。每一個大企業的成長都是從小做起，現在在先商標的價值可能比較低，但是將來當企業發展到一定規模時，在先商標所承載的商業價值和潛力自會增加，以50萬來界定賠償數額可能并不能完全適應市場經濟的發展。
六、商標反向混淆賠償數額的確定
結合現有判決結果，在確定商標終賠償數額時，筆者建議應著重考慮下列因素：
1.商標是否合法有效。若在先商標未注冊，則不應予以保護，更談不上賠償。
2.商標的使用情況。若商標注冊后并未使用，或者在先商標權人自行改變商標標志后再使用，商標已淪為通用名稱的話則不構成商標侵權，在后商標使用人無需賠償。
3.商標成本。商標成本不僅包括取得商標時的注冊成本，還包括在后續使用中的投入成本。
4.商標市場認可度。市場認可度越高，說明商標的價值就越大，此時賠償金數額就會高，反之，賠償金數額就會降低。
5.商品的生命周期、現狀及行業前景、市場潛力。商品的生命周期越短，在先權利人經營狀況差，行業前景不高，在先權利人利用商標進行市場擴展的可能性就會降低，在確定賠償額時應該適當減少。
6.在后商標使用人的主觀意圖。若為故意侵權，則應適當提高賠償金數額，必要時還應給予在后商標使用人1到3倍的懲罰性賠償，以此杜絕惡意的變相侵占他人商標的現象發生。若為過失侵權，則給予適當賠償金數額即可彌補在先權利人的損失。
7.在后使用人的自身能力。商標的反向混淆侵權案件中，通常在后使用人擁有較好的企業聲譽和生產能力，宣傳推廣能力較強，可以說在后商標使用人的獲利很大程度上取決于自身，因此在確定賠償額時應將在后商標使用人的原因力按照一定比例予以扣除。
8.侵權產品利潤。在無法計算侵權利潤的情形下可以參考同行業內的平均利潤或者在后商標使用人類似產品的公司利潤。
反向混淆侵權的賠償數額不可能存在統一的數額，因為每個案件中爭議商標的價值及當事人雙方的經營能力各不相同，但統一賠償計算標準卻是極其必要的，不僅有助于法官正確裁判，而且也有助于樹立司法權威，促進社會的公平正義。
七、反向混淆中的商標善后
反向混淆侵權賠償后，爭議商標到底該何去何從也是實踐中的一大難題。有人主張將商標稍微改變并附加一定的標識來進行區分。正如前文所述，此時在先商標已經喪失了與在先權利人之間的聯系，此種補救是毫無作用的，而且附加什么樣的標識，附加標識后的商標能否起到區分商品來源的作用也并不能夠確定。可見，此種方式是行不通的。
有人主張雙方當事人可以協商一致將商標轉讓給在后使用者并同時支付合理的使用費。該種做法的缺陷在于當雙方無法達成轉讓協議或者在先權利人同意轉讓但不同意許可費數額時是行不通的。而且此種做法事實上是在認可在后使用人的侵權行為，損害了公平競爭的市場環境秩序，終會對社會的發展產生不利。
在知識產權領域，專利權和著作權中都存在強制許可使用制度，筆者認為商標作為智力成果的一種，也應可以被強制許可給他人使用。但這種許可必須被嚴格限定，否則將造成權利不穩定的不安狀態。首先，前提必須是構成反向混淆。其次，在后商標使用者需證明其已經進行大量投入和付出，禁止使用商標會造成資源的嚴重浪費。再次，在后商標使用人主觀上不得為故意侵權。后，在后商標使用者應向在先權利人支付高于許可使用費的賠償金。因此，當在后商標使用人故意進行反向混淆行為，意圖攫取他人商標時并不能試用強制許可制度，在后商標使用人還必須為自己的不法行為買單，即必須同時適用懲罰性賠償，以此打擊惡意侵犯他人商標專用權的行為。
強制許可制度允許在先商標和爭議商標同時存在確實會減少一定的商業損失，但商標的直接接觸主體不僅包括經營者，還包括廣大普通消費者，二者同時存在依然會引起混淆和誤認，因此，強制許可應作限制解釋為強制獨占許可，才能既維護消費者的利益，又在保證在先權利人利益的同時避免了財富的大量流失。
商標的反向混淆與正向混淆本質都在于存在實際混淆或者混淆可能性，而不在于混淆的方向，實踐中商標反向混淆中的法律問題主要集中在混淆的認定和賠償數額的計算上。近年來，商標反向混淆侵權案件大量出現，法律對于反向混淆卻未作出明確規定，因此，統一商標反向混淆認定標準及賠償標準就顯得尤為重要，不僅有利于法院公正裁判，而且維護了法律的權威，平等地保護了每個中小企業的發展權益，終有益于我國市場經濟的健康發展。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：孫久云
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
