多年以來，零售服務注冊商標問題一直困繞著業內相關人士。因為長期以來，《區分表》中沒有與零售服務對應的服務項目類別，甚至明確否認零售服務可注冊性。聽起來似乎不可思憶，包羅萬象的區分表竟然沒有廣泛存在的零售服務，令很多人震驚不已。
由于零售服務大量、客觀、長存存在的事實，實務中一般選擇《區分表》中與零售服務接近的35類中的“替他人推銷”進行注冊。但是，零售服務商標一旦被他人提出撤銷三年未使用申請之后，權利人提供的使用在零售服務過程中的證據往往不能被認定為在“替他人推銷”服務上的使用，進而遭到撤銷，近二年，基于這種原因被撤銷的商標數量較多，零售服務
商標注冊可能性問題亦隨著案例而已經引起更多的關注，加之國際上對該問題的態度已經趨于明確、區分表不斷修改，筆者認為，對于零售服務商標注冊可能性問題已經到了表態的時候。
本文從案例出發，分析現行司法實踐對零售服務商標注冊問題的態度，展示矛盾點，同時結合《類似商品和服務區分表》的發展變化以及國際上諸多國家和地區零售服務商標注冊有關做法，為中國零售業注冊商標可注冊性提供依據。
一、35類商標注冊和保護現狀
（一）零售服務業均會選擇35類的“替他人推銷”進行商標注冊
一方面，從事零售服務的企業或個人均會選擇將商標注冊在35類推銷替他人等服務上。對這些商標的審查并無任何不同，如無法律上的禁止注冊或在先相同近似商標，這些商標均會被核準注冊。物美、新華書店、永輝YH、沃爾瑪、秀水、居然之家、蘇寧等、宜家家居、集美家居、集洋百貨、龍港百貨等大量商標均注冊在“推銷替他人”等服務上，其中的許多商標歷史悠久被認定過馳名商標。
另一方面，商標授權確權程序中否認零售服務過程中產生的店招牌，進貨合同，櫥窗布置，宣傳冊，開業慶典或促銷活動照片或相關資料等為“商標使用證據”。一個從事零售服務的公司申請將其商標注冊在35類有關服務上，拿到商標注冊證書之后，以為高枕無憂。若干年后這個公司可能得到商標被撤銷的結果，而這個公司無法提供使用在“推銷替他人”服務上的證據。筆者將近幾年產生的案例列舉如下：
北京市高級人民法院針對注冊在35類 “推銷（替他人）”等服務上的2016年京行初117號關于5544635號“萬色 WANSE”商標撤銷復審案作出的判決認定：商場、超市服務不屬于35類”推銷替他人服務，商標權人提交的用以證明涉案商標投入使用的證據均與商場服務有關，故涉案商標在法定期間未在指定的”推銷替他人“服務上使用，進而予以撤銷。而在該案中，張利劍為證明商標使用，提供有與貨妝品經銷商簽定的進貨合同（資生堂）及貨柜照片，萬色作為商號使用的店面信息以及工商注冊資料，宣傳冊以及印制合同，宣傳資料等，周年慶活動相關證據等。
在（2015）京知行初字第3108號判決中，原告飛毛腿電池有限公司的1312484號"Patriot愛國者及圖"商標注冊使用在第35類推銷（替他人）服務上。法院認定：原告在商標評審階段提交的產品購銷協議、經銷合同、網上銷售圖片等證據顯示的是"愛國者"移動電源等產品，無法證明其在核定使用的"推銷（替他人）"服務上使用了復審商標。原告在訴訟過程中提交的公證書、福建增值稅普通發票等證據亦僅能證明其在移動電源等產品上使用了"愛國者"商標，這些證據無法證明原告在核定使用的"推銷（替他人）"服務上使用了復審商標。
（2016）京73行初2490號判決中，美源坊公司注冊的商標為第6347702號"三九美源坊"商標，核定使用在第35類替他人推銷、進出口代理、拍賣、替他人采購（替其他企業購買商品或服務）、廣告、商業管理和組織咨詢、組織商業或廣告展覽等服務上。在撤銷案件中，美源公司提供的使用證據包括加盟合同，經銷合同，京東等網絡宣傳、銷售網頁，實體店作為招牌使用以及宣傳促銷活動過程中使用信息等。終法院認定以上證據都不能證明涉案商標在指定服務上進行了使用。
從以上事實可見，至少在2015－2016年間，商標授權確權司法行政機關并不認可零售服務屬于35類推銷替他人等服務。零售服務注冊在35類“替他人推銷”等服務上之后，其被撤銷的可能性十分高，凡是被他人提出撤三申請，均極有可能被撤銷。在中國，零售服務是不能作為商標保護的，但真的如此嗎？
二、認可替他人推銷屬于35類服務的司法實踐
在商標侵權民事案件中，全國各地多處法院均作出過相關判，認為商場或超市的使用行為構成侵犯他人注冊在35類“推銷替他人的使用”上的商標專用權，對注冊在零售服務上的商標進行保護。在商標行政訴訟領域，北京高院也并非絕對否認零售服務屬于35類“推銷替他人”，以下案例如說明：
上海知識產權法院（2015）滬知民終字第185號嘉興盼多芙商貿有限公司、上海米嵐城市奧萊企業管理有限公司等侵害商標權糾紛案中，古喬公司擁有注冊在25類服務、18類箱包以及35類貨物展出；樣品散發；直接郵件廣告；組織商業或廣告展覽；組織商業或廣告交易會；為服裝組織商業或廣告展覽；推銷（替他人）的CUCCI商標。盼多芙商貿有限公司在案店鋪招牌上先后使用 “OUTLETGUCCI”，在店內裝潢中先后使用“GUCCI”和“OUTLETGUCCI”，且該裝潢位于店鋪的醒目位置、面積較大，并沒有附加其它標識用以區分服務來源，法院終認定上述使用已經超出了指示所銷售商品所必需使用的范圍，足以使相關公眾誤認為銷售服務系商標權人（古喬公司）提供或者與商標權人（古喬公司）存在商標許可使用等關聯關系，已經構成對古喬公司“GUCCI”服務商標的侵犯。
而在廣東法院作出的以下判決中，更加直接的說明，超市的使用屬于推銷替他人：（2014）粵高法民三終字第123號張家港市好又多連鎖超市有限公司與好又多管理咨詢服務（上海）有限公司商標權糾紛上訴中，廣東省高級人民法院基于對市場實際與相關公眾普遍認知的充分調查，結合《商標注冊用商品和服務國際分類表》前后版本的內容變化，認定商場、超市服務屬于分類表第35類替他人推銷核定服務項目，進而認定被訴侵權方簡化使用、突出使用“好又多”字樣的行為侵犯了“好又多”商標專用權，維持一審判決。
北京高院作出的（2012）高行終字355號1249845號“格調TASTE”撤銷復審行政案中，涉案商標指定使用在“推銷替他人服務”等服務上；屈臣氏公司對該商標提出撤三申請，其稱，依據其調查，沒有證據顯示王軼曾在核定服務項目“推銷（替他人）”使用復審商標。一審、二審法院均認為，在商標權人提供牌匾、宣傳海報、完稅憑證等證據之后，一審、二審法院均認為作為替他人推銷服務的提供者，在服務場所的牌匾及宣傳海報上使用服務商標是常見的、符合常理的使用方式，屈臣氏公司關于王軼將復審商標使用在店名中和店鋪招牌上容易使相關公眾誤認為是商品商標而非服務商標的主張，缺乏事實依據，本院不予支持”。
通過以上分析可見，民事案件里各地法院對零售服務商標給予保護是確定的。而授權確權司法行政部門對于零售服務商標注冊和保護的態度存在矛盾。
三、零售服務被司法行政機關差別對待的原因是什么？
為什么零售服務不能名正言順的注冊商標？難道零售業與其他行業有什么差別，為何在商標注冊方面要區別對待？對該問題的回答涉及到對零售業的性質界定、范圍劃分和它與其他商品、服務之間關系等一系列問題。從原因出發，才能更好的分析現狀，解決現實中出現的問題。
零售業是什么？從營銷學上講，零售業是任何一個處于從事由生產者到消費者的產品營銷活動的個人或公司，他們從批發商、中間商或者制造商處購買商品，并直接銷售給消費者。零售服務是現實存在而且非常悠久的行業，其餐飲服務、廣播服務等服務一樣，均是利用設備、工具、場所、技能等提供服務的業務部門，與產品相比，具有非實物性。從古至今，從國外到國內，零售業廣泛存在，更不乏知名企業以及老字號，這些服務業上蘊含著經營者同樣的辛勤勞動，苦心經營，至今企業或品牌得以傳承。近幾年，科技對傳統行業的改變日新月益，零售服務業也在改變之中，十幾年前，線上零售興起，短短幾年，線上零售已經成為空氣一樣的存在。而大型超市、商場也好，專賣店、連瑣店以及無人超市無人貨架等形式的零售，都是客觀存在的，形式上的變化還在繼續，但零售的實質未改變。
無疑，零售業具有共性，但零售業與其他服務相區別的點是什么呢？可能是零售業涉及的商品或服務門類極廣，零售涉及依食住行各方面，例如食品，衣服，工具，化妝品等，零售的形式多樣，品牌專賣店，直營店、自營店、百貨，均為將他人生產的商品直接銷售給消費者，多為賺取差價或提成。但這些個性之處并不應該成為將零售服務排除在商標注冊范圍之外的理由。事實上，尼斯分類對零售服務的認識已經發生改變。
依據尼斯分類制定的《類似商品和服務區分表》也從絕對不接納零售服務變為有限度的接納零售服務：第9版之前的《分類表》35類的注解中均有“第35類服務尤其不包括‘其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動’”。同一時期，商標局下發了《2004.08.13-國家工商管理總局商標局關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》，在該批復中，商標局分析了當時《區分表》對35類服務的定性，并明確說明零售服務不屬于35類推銷替他人服務。
2007年1月1日起延用第9版分類表，該版分類表對35類服務注釋部分進行了修改，第九版在第八版規定的“本類……尤其包括：為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”的內容之后，特別增加了“這種服務可由零售、批發商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網站或電視購物節目提供”的內容。在“尤其不包括”項下，刪除了第八版中的“其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”。在第10版分類更進一步的接納了零售服務，在10版中，第3503類似群組明確包括“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”，同時將3509中設立醫藥用品批發和零售服務。
從尼斯分類的變化可以看到國際社會對商業企業態度的轉變。一方面，其將商業企業的與銷售商品有關，或為銷售商品而提供的服務與其他可予商標注冊與保護的服務同等對待；另一方面，則拓寬了對《尼斯分類》“尤其包括為他人將各種商品歸類，以便顧客看到和購買”的注釋的理解，認為其不單純包括商業企業以外的市場主體所從事的此類行為，同時還包括商業企業自身為銷售商品所從事的此類行為。
同時，商標局的批復是依據當時的區分表作出，而今區分表已經作出明確的修定，批復已經與現行區分表矛盾，應予明確廢除。
由此可見，零售服務與其他服務一樣客觀存在于現實生活中，零售業知名品牌亦大量存在。行政司法領域現行對零售服務商標注冊問態度不明，標準苛刻，在空間和時間上存在矛盾已，不利于商標注冊保護，亦與商標本質特點相違背。
四、多個國家和地區早已明確接納零售服務商標注冊
尼斯分類表并未強制要求各國不接受零售服務，而且尼斯分類鼓勵各國自行賦予分類表效力，并且說明尼斯協定尤其不應在評價商標保護范圍方面和承認服務商標方面約束特別聯盟各國。”世界上諸多國家和地區依據尼斯協定，同時結合自身實際，不同時期的接納零售服務商標注冊。
美國是在各國多持反對態度的情況下首先允許“零售服務”申請服務商標的國家，從1987年WIPO（世界知識產權組織）第8次會議起，美國就不斷提案建議將“零售服務”納入國際分類之中。
我國臺灣地區是較早受理“零售”服務商標的地區，早在1998年正式公告受理零售業申請注冊服務商標，并在5月16日的商標公報上進一步公告《零售服務標章注冊審查要點》，成為當時世界上少數“零售服務—可申請注冊服務商標的地區之一。筆者近期查詢部分國家的官方網站知悉，新西蘭、澳大利亞、新加坡、英國均已明確說明零售服務可作為商標注冊在35類相關服務上。許多國家和地區不但在商品分類時詳細列出各類零售服務，且還在明確解釋零售服務的定義，例如，英國的If the trade mark’s to be used on a shop that sells other peoples products, you’d choose class 35。
澳大利亞、新西蘭、英國等現行分類表中均將零售服務收規35類，同時又在設立綜合性商品零售和特定的商品零售。
筆者列出臺灣分類表部分作法：
第一，可申請服務商標注冊的零售服務，僅指“為他人服務，將各種不同商品集中陳列，方便顧客選購之服務”，單純販賣自制商品者不得申請注冊；
第二、類組的劃分：“將零售服務”分為“綜合性商品零售”及“特定商品零售”二組群，兩個組群之間原則上互不類似，但依一般社會通行慣例及市場交易情況，易使一般接受服務者誤認為其來自相同或者雖不相同但有關聯之來源的，則為類似服務。具體如下：
綜合性商品零售包括：（1）百貨公司；（2）超級市場；（3）便利商店；（4）超級商店；（5）購物中心。
特定商品零售則分為：（1）農、畜、水產品零售；（2）食品、飲料零售；（3）布疋、衣著、服飾品零售；（4）家具及裝飾品零售；（5）五金及家庭日常用品零售；（6）化學制品零售；（7）藥物、化妝品零售等多個門類。
縱然零售服務相對其他服務來說，是一個新的服務類別，范圍廣泛，形式多樣，在商標注冊以及保護實踐中還有諸多問題需要解決和完善。但是這些不應成為阻礙零售服務正常注冊的理由。
時至今日，零售業蓬勃發展，零售業與新技術緊密結合，創新不斷，行業競爭日趨激烈。新的品牌不斷產生，未來的知名商標正在申請，而現有知名零售品牌亦隨時面臨挑戰。現行的商標確權授權實踐嚴重阻礙零售業的發展。
筆者認為，我國的商標管理機關應當順應客觀實際以及借鑒國際上較為先進的作法，明確肯定零售服務商標可注冊性，以便使得商標在促進經濟發展中積極作用得到顯現。
來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：李海娟
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君 北京世紀鼎力國際知識產權代理有限公司有一支專業的經驗豐富的
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