《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定聲音
商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的形式審查和實(shí)質(zhì)審查，但是它只能給予原則性的指導(dǎo)，不能提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。“騰訊聲音商標(biāo)案”揭示了一些商標(biāo)法律法規(guī)的立法缺陷，引發(fā)我們對(duì)聲音商標(biāo)顯著性的進(jìn)一步思考。
引言
商標(biāo)是商品或服務(wù)的提供者為了將自己的商品或服務(wù)與他人提供的同種或類似的商品或服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)記。[1]TRIPs協(xié)定第15條第1款規(guī)定：任何標(biāo)志或標(biāo)志的組合，只要能夠?qū)⒁粋€(gè)經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)區(qū)分開，就可以構(gòu)成商標(biāo)。這些標(biāo)記，特別是單詞，包括個(gè)人名字、字母、數(shù)字、圖形和顏色的組合以及任何這些標(biāo)記的組合，應(yīng)有資格作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。如果標(biāo)記沒有固有的區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)的特征，各成員可依據(jù)有關(guān)標(biāo)記在使用后獲得的區(qū)分性決定是否予以注冊(cè)。各成員可要求，作為注冊(cè)的一個(gè)條件，這些標(biāo)記應(yīng)是在視覺上可以感覺到的。由于各成員國(guó)對(duì)非可視性商標(biāo)可以進(jìn)行保留，初我國(guó)只規(guī)定了可視性商標(biāo)，認(rèn)為只有可視性商標(biāo)才能區(qū)分商品或服務(wù)的來源。
隨著我國(guó)貿(mào)易發(fā)展的需要以及對(duì)商標(biāo)理論的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，非可視性商標(biāo)也具有區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，許多國(guó)家和地區(qū)都已經(jīng)將非可視性商標(biāo)納入可注冊(cè)商標(biāo)的范圍，如澳大利亞、我國(guó)香港地區(qū)、歐盟、美國(guó)。[2]國(guó)外也出現(xiàn)了聲音商標(biāo)的案例，如著名的米高梅公司的“獅子吼”，聽到這一段“獅子吼”，觀眾自然而然能聯(lián)想到米高梅公司。我國(guó)在2013年對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行修訂后，在第8條規(guī)定：任何能將自然人、法人或其他組織的商品與他人商品區(qū)分開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及以上要素的組合，均可以作為
商標(biāo)注冊(cè)。盡管我國(guó)尚未規(guī)定嗅覺感知商標(biāo)的可注冊(cè)要求，對(duì)于商標(biāo)的可注冊(cè)性標(biāo)準(zhǔn)，也是一大進(jìn)步。
《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)的可注冊(cè)性標(biāo)準(zhǔn)修改后，《商標(biāo)法實(shí)施條例》與《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》也進(jìn)行了相應(yīng)的修改。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定：以聲音標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，說明商標(biāo)的使用方式。對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)以五線譜或者簡(jiǎn)譜對(duì)申請(qǐng)用作商標(biāo)的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡(jiǎn)譜描述的，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述；商標(biāo)描述與聲音樣本應(yīng)當(dāng)一致。第13條規(guī)定了聲音商標(biāo)提交注冊(cè)的文件要求。
《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的形式審查和實(shí)質(zhì)審查，但是它只能給予原則性的指導(dǎo)，不能提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。“騰訊聲音商標(biāo)案”揭示商標(biāo)法律法規(guī)的立法缺陷，引發(fā)我們對(duì)聲音商標(biāo)顯著性的進(jìn)一步思考。
一、聲音商標(biāo)概述
聲音商標(biāo)，又稱聽覺商標(biāo)或者音響商標(biāo)，是指以聲響、樂曲或歌曲以及其組合為要素所構(gòu)成的，用以區(qū)分商品或服務(wù)的來源、依靠聽覺而感知的聲音類標(biāo)示。[3]
（一）聲音商標(biāo)的分類
根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第六部分聲音商標(biāo)的審查的相關(guān)規(guī)定，聲音商標(biāo)可分為三類：音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)、非音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)以及兼有音樂性質(zhì)與非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)。對(duì)于不同種類的聲音商標(biāo)，商標(biāo)局要求商標(biāo)申請(qǐng)人提交的注冊(cè)文件有所差異。
1、音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)
音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)是以樂曲或歌曲為要素的標(biāo)示，它通常能以五線譜或簡(jiǎn)譜的形式表現(xiàn)出來。因此，申請(qǐng)人需要提交五線譜或簡(jiǎn)譜描述聲音商標(biāo)，并附加文字說明。此外，為更好體現(xiàn)音樂性質(zhì)商標(biāo)的可識(shí)別性，便于審查員的審查，五線譜或簡(jiǎn)譜應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確、完整。
2、非音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)
非音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)由非音樂性質(zhì)的元素構(gòu)成，可以是自然界的聲音、人為的聲音、動(dòng)物的聲音等，米高梅公司的“獅子吼”是典型的非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)。相對(duì)于音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)，非音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)更加簡(jiǎn)單，它不能以五線譜或簡(jiǎn)譜的形式描述，只能由申請(qǐng)人提交文字描述，說明非聲音性質(zhì)商標(biāo)的特征。
3、兼有音樂性質(zhì)與非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)
兼有音樂性質(zhì)與非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)兼具音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)與非音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)的特征，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)用五線譜或簡(jiǎn)譜對(duì)音樂性質(zhì)部分進(jìn)行描述并附加文字說明，用文字對(duì)非音樂性質(zhì)部分進(jìn)行描述。《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》以恒源祥的聲音商標(biāo)為例，解釋了兼有音樂性質(zhì)與非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)。“恒源祥”搭配八度音程，三拍LA和半拍SO組成，屬于音樂性質(zhì)的聲音，可以用五線譜或簡(jiǎn)譜的形式描述，“羊羊羊”是童聲配音，沒有歌曲的元素，屬于非音樂性質(zhì)的聲音，可以用文字說明。
（二）聲音商標(biāo)的特征
聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，相較于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)有一些不同的特征。
1、無形性
首先，聲音商標(biāo)具有無形性。傳統(tǒng)的商標(biāo)可以文字、數(shù)字、圖形、字母等要素或要素組合，這類商標(biāo)可用可視性的方式表示出來，給消費(fèi)者直觀的感受。而聲音作為聲音商標(biāo)的唯一要素，雖然商標(biāo)申請(qǐng)人需要提交固定聲音的載體，但是本質(zhì)上載體不是商標(biāo)的組成部分，聲音才是識(shí)別商標(biāo)顯著性的要素，因此，聲音商標(biāo)具有無形性。[4]
2、難以識(shí)別性
其次，聲音商標(biāo)具有難以識(shí)別性。由于聲音商標(biāo)的無形性，消費(fèi)者用聽覺感知聲音商標(biāo)，相較于可視性商標(biāo)，本身就具有一定的難度。對(duì)于可視性商標(biāo)，將兩種或兩種以上商標(biāo)放在一起，消費(fèi)者可以較為輕松地辨別出兩者的差異；而對(duì)于樂曲或歌曲不敏感的人，就算將兩種不同的聲音商標(biāo)前后比較，也可能難以識(shí)別甚至無法識(shí)別出它們的區(qū)別。也就是每個(gè)人的音樂知識(shí)和音樂修養(yǎng)存在差異性，這使得每個(gè)人對(duì)于音樂曲調(diào)的差別往往會(huì)存在不同的觀點(diǎn)、看法。因此，聲音商標(biāo)具有難以識(shí)別性。
3、弱局限性
另外，聲音商標(biāo)具有弱局限性。傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)以文字或字母為主，不同國(guó)家的人無法理解語言文字的含義，就不清楚商標(biāo)的含義。聲音商標(biāo)突破傳統(tǒng)商標(biāo)的文字限制，通過媒介在全世界范圍進(jìn)行傳播，便于在不同的國(guó)家與地區(qū)之間的交流，減少理解障礙。[5]
4、依附性
后，聲音商標(biāo)具有依附性。聲音商標(biāo)必須借助于電子傳播媒介進(jìn)行傳播，與商品的結(jié)合是一種間接的結(jié)合。[6]因此，相較于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)，聲音商標(biāo)與商品的聯(lián)系度更弱，人在聽到聲音商標(biāo)的時(shí)候，可能無法明確聲音與商標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)。
（三）聲音商標(biāo)的功能
商標(biāo)具有三大功能：識(shí)別功能、品質(zhì)保障功能、廣告宣傳功能，聲音聲音商標(biāo)也具有這三大功能。識(shí)別功能是首要功能，用以區(qū)分商品或服務(wù)的來源；品質(zhì)保障功能指商標(biāo)向消費(fèi)者傳遞這樣的信息，使用相同商標(biāo)的商品或服務(wù)具有相同的品質(zhì)；聲音商標(biāo)的廣告宣傳功能更為突出，聲音商標(biāo)可以在消費(fèi)者的腦海中潛移默化的留下印象。
（四）聲音商標(biāo)的審查要件
根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，聲音商標(biāo)的審查與可視性商標(biāo)的審查相同，分為形式審查與實(shí)質(zhì)審查。
1、形式審查
形式審查較為簡(jiǎn)單，主要是對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)注冊(cè)文件資料的審查。只要申請(qǐng)人提交的文件清楚、詳盡，符合我國(guó)對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)文件的要求，就可以通過形式審查。如果出現(xiàn)申請(qǐng)材料不符合要求或者描述模糊等情況，商標(biāo)局會(huì)下發(fā)補(bǔ)正通知書要求申請(qǐng)人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)予以補(bǔ)正。[7]
2、實(shí)質(zhì)審查
實(shí)質(zhì)審查包括禁用條款審查、顯著性審查與相同、近似審查。聲音商標(biāo)的禁用條款審查與傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)禁用條款審查的目的一致，都是為了維護(hù)善良風(fēng)俗以及出于公共利益目的。聲音商標(biāo)的相同、近似審查要分別與其他其他聲音商標(biāo)以及可視性商標(biāo)比較。
顯著性審查是實(shí)質(zhì)審查的重點(diǎn)，顯著性又被稱為“區(qū)別性”或者“識(shí)別性”，是指用于特定商品或服務(wù)的標(biāo)志具有識(shí)別該商品或服務(wù)的來源，不具有顯著性的標(biāo)志不能被稱為商標(biāo)，更不能獲得商標(biāo)注冊(cè)。顯著性分為兩類，固有顯著性和獲得顯著性，
《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：僅直接表示指定商品或服務(wù)內(nèi)容、消費(fèi)對(duì)象、質(zhì)量、功能、用途及其他特點(diǎn)的聲音，缺乏顯著特征，該規(guī)定直接推定功能性聲音不具備顯著性。其他缺乏顯著特征的聲音還有：簡(jiǎn)單、普通的音調(diào)或旋律；一首完整或冗長(zhǎng)的歌曲或樂曲；以平常語調(diào)直接唱呼廣告用語或普通短語；行業(yè)內(nèi)通用的音樂或聲音。但是，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》未指明這些聲音是不具有顯著性還是不具有固有顯著性，如果這些聲音不具有顯著性，那么這些聲音就算經(jīng)過長(zhǎng)期使用，也不能通過獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)給予商標(biāo)；如果這些聲音僅僅不具有固有顯著性，那么這些聲音通過長(zhǎng)期使用取得顯著特征后，商標(biāo)局可以給予商標(biāo)。按照大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，這些聲音被認(rèn)定為不具有顯著性更有利于商標(biāo)制度的建設(shè)。對(duì)于功能性聲音與通用型聲音，它們不適宜通過長(zhǎng)期使用獲得顯著性，因?yàn)檫@種顯著性的取得會(huì)促使不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的產(chǎn)生，妨礙其他消費(fèi)者對(duì)公共資源的占有。商標(biāo)可以無限續(xù)展，當(dāng)這類商標(biāo)獲得穩(wěn)定的保護(hù)時(shí)，投資者對(duì)公有資源的侵占實(shí)際上就會(huì)形成一種的資源壟斷。[8]對(duì)于完整或冗長(zhǎng)的歌曲或樂曲，它難以短時(shí)間內(nèi)讓消費(fèi)者識(shí)別，因此如同冗長(zhǎng)的文字商標(biāo)不具有顯著性，不能夠注冊(cè)為商標(biāo)一樣，完整的或冗長(zhǎng)的歌曲和旋律同樣不能作為聲音商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。對(duì)于以平常語調(diào)直接唱呼廣告用語或普通短語，實(shí)質(zhì)上只是文字商標(biāo)的聲音化，沒有必要認(rèn)定為聲音商標(biāo)。[9]對(duì)于簡(jiǎn)單、普通的音調(diào)或旋律，筆者認(rèn)為，可以通過長(zhǎng)期使用獲得顯著性，這與簡(jiǎn)單的字母經(jīng)過長(zhǎng)期使用獲得顯著性是類似的情況。
一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長(zhǎng)期使用才能取得顯著特征，商標(biāo)局可以發(fā)出審查意見書，要求申請(qǐng)人提交使用證據(jù)，并就商標(biāo)通過使用獲得顯著特征進(jìn)行說明。有學(xué)者認(rèn)為，通過此條款，我國(guó)確立了聲音商標(biāo)的獲得顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)，聲音只能通過長(zhǎng)期使用獲得顯著性后才能申請(qǐng)商標(biāo)。筆者認(rèn)為聲音商標(biāo)不僅能采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，還能采用固有顯著性標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榇藯l款只規(guī)定了一般情況下的審查標(biāo)準(zhǔn)，那么是否存在特殊情況，某些聲音具有固有顯著性，只是我國(guó)尚未對(duì)此類型說明。但根據(jù)聲音商標(biāo)的類型，我們能確定，非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)不具有固有顯著性，只能通過長(zhǎng)期使用獲得顯著性。
對(duì)于顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)未作出詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)踐中難以統(tǒng)一，“騰訊聲音商標(biāo)案”就是圍繞聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定展開的一系列爭(zhēng)議。
二、騰訊聲音商標(biāo)案
騰訊科技（深圳）有限公司（簡(jiǎn)稱騰訊公司）因商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）作出的商標(biāo)駁回復(fù)審決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（簡(jiǎn)稱北知院）提起訴訟，經(jīng)過兩年的審理，北知院撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的商標(biāo)駁回復(fù)審決定，并要求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)針對(duì)騰訊公司所提商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)重新作出審查決定。
（一）案情介紹
“騰訊聲音商標(biāo)案”涉及商評(píng)字[2016]第0000035304號(hào)關(guān)于第14502527號(hào)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)。
2016年4月18日，被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依原告騰訊公司針對(duì)第14502527號(hào)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)所提商標(biāo)駁回復(fù)審申請(qǐng)，作出被訴決定認(rèn)定：[11]
（1）訴爭(zhēng)商標(biāo)為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡(jiǎn)單，缺乏獨(dú)創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務(wù)項(xiàng)目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。
（2）騰訊公司提交的證據(jù)雖能證明其QQ軟件享有知名度，但訴爭(zhēng)商標(biāo)的聲音僅為軟件包含的標(biāo)識(shí)某一功能的聲音，在案證據(jù)不能證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用已起到區(qū)別服務(wù)來源的作用。
原告騰訊公司訴稱：
（1）訴爭(zhēng)商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是原告騰訊公司名下QQ軟件在運(yùn)行過程中，新消息傳來時(shí)播放的提示音，與服務(wù)內(nèi)容沒有內(nèi)在的聯(lián)系，不屬于功能性或描述性聲音，且“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”特點(diǎn)鮮明，較為突出，不屬于簡(jiǎn)單、普通的音調(diào)或旋律。
（2）訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期、大量、廣泛的使用，用戶聽到訴爭(zhēng)商標(biāo)聲音后就知道是QQ軟件的消息提示音，訴爭(zhēng)商標(biāo)能夠直接對(duì)應(yīng)QQ軟件提供的即時(shí)通訊服務(wù)，其具有知名度及較強(qiáng)顯著性。
（3）被訴決定將“獨(dú)創(chuàng)性”作為聲音商標(biāo)是否具有顯著性的審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律依據(jù)，“獨(dú)創(chuàng)性”是著作權(quán)概念，商標(biāo)法也不要求訴爭(zhēng)商標(biāo)具有獨(dú)創(chuàng)性。
（4）原告舉出外國(guó)已獲得注冊(cè)聲音商標(biāo)的案例，包括NBC“三聲鐘聲”商標(biāo)、英特爾“登登登登”商標(biāo)、蘋果MAC電腦“開機(jī)聲音”商標(biāo)、微軟系統(tǒng)“啟動(dòng)聲音”商標(biāo)、米高梅“獅吼”商標(biāo)、愛普生聲音商標(biāo)，這些聲音商標(biāo)都呈現(xiàn)簡(jiǎn)明特點(diǎn)。
2018年4月27日，北知院根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求與雙方的舉證、質(zhì)證意見，結(jié)合國(guó)際公認(rèn)的聲音商標(biāo)案例，支持了原告騰訊公司的訴訟請(qǐng)求。
（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)
本案主要有三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，案件審理也是圍繞著這三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行。
首先，“獨(dú)創(chuàng)性”是否應(yīng)作為商標(biāo)具有“顯著性”的判定標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)法中認(rèn)定作品的標(biāo)準(zhǔn)，從被告對(duì)復(fù)審駁回決定的理由及庭審答辯意見，可以看出在本案中，被告將獨(dú)創(chuàng)性作為審查聲音商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)考量的一個(gè)參考因素，認(rèn)為聲音商標(biāo)需要具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。
其次，訴爭(zhēng)商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否屬于急促、單調(diào)的重復(fù)音，比較簡(jiǎn)單，從而缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。原告向商標(biāo)局提交的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書及訴爭(zhēng)商標(biāo)的光譜表、頻譜表、波形圖，用以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音的簡(jiǎn)單重復(fù)，而商評(píng)委認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)是“嘀”聲上揚(yáng)的重復(fù)，不能獲得注冊(cè)。并且，聲音商標(biāo)的簡(jiǎn)單重復(fù)是否等同于缺乏顯著性，我國(guó)立法并未明確規(guī)定。
后，訴爭(zhēng)商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否通過使用獲得了顯著性。商評(píng)委認(rèn)為騰訊公司提供的證據(jù)只能顯示QQ軟件具有較高的知名度，并不能證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期使用具有顯著性，騰訊公司提交國(guó)家圖書館檢索文獻(xiàn)152篇，用以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)的聲音已經(jīng)進(jìn)行了長(zhǎng)期大量的使用且涉及的領(lǐng)域廣泛，能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⒃V爭(zhēng)商標(biāo)與原告及原告提供的服務(wù)建立對(duì)應(yīng)關(guān)系。此外，騰訊公司還提供了2004年-2015年公司年報(bào)與QQ軟件獲得吉尼斯世界紀(jì)錄“單一即時(shí)通信平臺(tái)上多人同時(shí)在線”稱號(hào)的證書和相關(guān)報(bào)道，證明QQ軟件受眾廣泛。
（三）焦點(diǎn)分析
結(jié)合判決書，筆者對(duì)上述三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行分析。
首先，獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)法中認(rèn)定作品的標(biāo)準(zhǔn)，如果創(chuàng)作者的創(chuàng)作不具有獨(dú)創(chuàng)性，則不能構(gòu)成作品，無法受到著作權(quán)法的保護(hù)。而對(duì)于商標(biāo)是否需要具備獨(dú)創(chuàng)性，筆者認(rèn)為，需要結(jié)合我國(guó)關(guān)于商標(biāo)的規(guī)定來看。顯然，我國(guó)商標(biāo)法沒有規(guī)定商標(biāo)需要具備獨(dú)創(chuàng)性，只要商標(biāo)具有識(shí)別性，消費(fèi)者能將商標(biāo)與商品、服務(wù)的來源建立唯一、特定的聯(lián)系，商標(biāo)局就會(huì)同意商標(biāo)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，比如沙縣小吃、老干媽等商標(biāo)。從我國(guó)實(shí)踐來看，商標(biāo)局或商評(píng)委在審查商標(biāo)的過程中不自覺地將“獨(dú)創(chuàng)性”作為商標(biāo)的考察要件。著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)是兩個(gè)獨(dú)立的概念，以著作權(quán)中“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)來審查商標(biāo)的做法欠缺妥當(dāng)。[12]雖然北知院在判決書的論述中未明確指出“獨(dú)創(chuàng)性”不是商標(biāo)法的審查要件，但是根據(jù)判決結(jié)果，北知院沒有將“獨(dú)創(chuàng)性”作為審查聲音商標(biāo)顯著性時(shí)考量的一個(gè)參考因素。
其次，認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用整體認(rèn)定的原則。對(duì)商標(biāo)的顯著性進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)觀察該商標(biāo)的所有組成要素，不能僅僅局限于商標(biāo)的某一個(gè)部分。因此，在判斷聲音商標(biāo)是否過于簡(jiǎn)單時(shí)，不能僅考慮其構(gòu)成元素單一、整體持續(xù)的時(shí)間較短等因素，而應(yīng)當(dāng)綜合考察訴爭(zhēng)商標(biāo)整體在聽覺感知上是否具有可起到識(shí)別作用的特定的節(jié)奏、旋律、音效，北知院也采取整體認(rèn)定的原則對(duì)“騰訊聲音商標(biāo)案”進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)騰訊公司提交的關(guān)于“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)的證據(jù)以及聲音樣本，北知院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)整體在聽覺感知上形成比較明快、連續(xù)、短促的效果，具有特定的節(jié)奏、音效，并非生活中所常見的簡(jiǎn)單重復(fù)，不屬于過于簡(jiǎn)單的商標(biāo)。除此之外，通過上一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的分析，就算聲音屬于過于簡(jiǎn)單的商標(biāo)，只要消費(fèi)者能將商標(biāo)與商品、服務(wù)的來源建立唯一、特定的聯(lián)系，聲音也具有顯著性，可以獲得商標(biāo)注冊(cè)。
后，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)屬于非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)，只能通過長(zhǎng)期使用獲得顯著性，而一般關(guān)于獲得顯著性的證明非常困難。騰訊公司試圖通過不同的數(shù)據(jù)、行業(yè)報(bào)告證明聲音商標(biāo)的獲得顯著性，包括證明QQ軟件本身的知名度、用戶同時(shí)在線數(shù)據(jù)、QQ軟件品牌價(jià)值評(píng)估、相關(guān)媒體將“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”與騰訊公司的QQ軟件相聯(lián)系并將二者對(duì)應(yīng)起來進(jìn)行報(bào)道等。北知院綜合以上證據(jù)，認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)所依附的QQ軟件作為即時(shí)通訊軟件持續(xù)使用的時(shí)間長(zhǎng)、范圍廣泛、市場(chǎng)占比份額較大、使用群體所涉及的領(lǐng)域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標(biāo)知名度的提升，訴爭(zhēng)商標(biāo)作為QQ軟件默認(rèn)的新消息傳來時(shí)的提示音已經(jīng)與QQ軟件之間形成了可相互指代的關(guān)系。因此，商標(biāo)申請(qǐng)人在對(duì)獲得顯著性證明時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分提交證明商標(biāo)影響力的證據(jù)。此外，由于我國(guó)沒有規(guī)定詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，法院也沒有在判決書表明認(rèn)定因素的比例，判決更多是法官結(jié)合證據(jù)自由心證的結(jié)果。
對(duì)于聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定，商標(biāo)局采用過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，這與傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)不同，也不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，筆者更贊同法院的判決。盡管“騰訊聲音商標(biāo)案”的判決存在些許不足，法院對(duì)于顯著性的認(rèn)定仍有許多值得借鑒之處。
三、聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定
總結(jié)“騰訊聲音商標(biāo)案”后，筆者認(rèn)為，可以結(jié)合以下三種方式對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行認(rèn)定。
（一）固有顯著性與獲得顯著性雙重認(rèn)定
從上文可知，我國(guó)明文規(guī)定了聲音商標(biāo)的獲得顯著性，即一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長(zhǎng)期使用才能取得顯著特征，另外存在聲音商標(biāo)本身具有固有顯著性的特殊情況。但是我國(guó)沒有規(guī)定何種情況下，聲音商標(biāo)具有固有顯著性以及如何適用兩種商標(biāo)顯著性。國(guó)外在聲音商標(biāo)的審查上積累了很多經(jīng)驗(yàn)，可以參照國(guó)外的規(guī)定。
美國(guó)將聲音商標(biāo)分為具有先天識(shí)別性的的聲音商標(biāo)（指固有顯著性的聲音商標(biāo)）和獲得第二含義的聲音商標(biāo)（指獲得顯著性的聲音商標(biāo)），它對(duì)聲音商標(biāo)的審查主要分為三步：第一是聲音的內(nèi)容，從聲音標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)的緊密度來判斷其是否具有顯著性，緊密度越低，其顯著性越高；第二是聲音標(biāo)識(shí)的使用情況要是對(duì)市場(chǎng)投入、消費(fèi)者熟識(shí)度等因素進(jìn)行綜合考量以判斷其是否獲得第二含義；第三是通用性聲音不得注冊(cè)商標(biāo)。[13]
根據(jù)美國(guó)規(guī)定的啟示，筆者建議分步認(rèn)定商標(biāo)的顯著性。第一，音樂性質(zhì)聲音商標(biāo)和兼具音樂性質(zhì)和非音樂性質(zhì)的聲音商標(biāo)一般具有固有顯著性，屬于“與眾不同的聲音”，可以直接獲得商標(biāo)注冊(cè)。第二，不具有固有顯著性的音樂性質(zhì)聲音和兼具音樂性質(zhì)和非音樂性質(zhì)的聲音以及非音樂性質(zhì)的聲音，需要經(jīng)過長(zhǎng)期使用獲得顯著特征，則需要考察對(duì)市場(chǎng)投入、消費(fèi)者熟識(shí)度等因素以判斷是否能獲得第二含義。第三，基于公共利益目的，通用性聲音與功能性聲音不能注冊(cè)商標(biāo)。
（二）整體認(rèn)定
在“騰訊聲音商標(biāo)案”中，北知院采用了整體認(rèn)定的方式考察聲音商標(biāo)的顯著性，應(yīng)結(jié)合聲音商標(biāo)聲音的時(shí)長(zhǎng)及其構(gòu)成元素的復(fù)雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識(shí)別作用的特定節(jié)奏、旋律、音效，從而對(duì)其可否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用作出判斷。由于聲音商標(biāo)的特殊性，可以考慮引進(jìn)專利法的技術(shù)調(diào)查官制度，參考聲音、樂曲領(lǐng)域的人才，確定聲音的可識(shí)別程度。
（三）聯(lián)系認(rèn)定
我國(guó)認(rèn)定獲得顯著性只有原則性的規(guī)定，筆者認(rèn)為需要具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定獲得顯著性。首先，獲得顯著性需要經(jīng)過長(zhǎng)期使用，但是具體時(shí)間并沒有規(guī)定。美國(guó)將“5 年”作為聲音商標(biāo)獲得顯著性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，[14]我國(guó)可以借鑒美國(guó)的做法，因?yàn)橐?guī)定具體的時(shí)間使得審查更加方便，避免了自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)大。其次，參考商品或服務(wù)的使用人數(shù)。使用的人數(shù)越多，說明商品或服務(wù)傳播的范圍越大，越有可能在商標(biāo)與商品、服務(wù)之間建立特定的聯(lián)系，確定使用人數(shù)應(yīng)當(dāng)還要考慮在整個(gè)行業(yè)領(lǐng)域所占的比例。后，重要的是消費(fèi)者能否通過聲音商標(biāo)判斷商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)申請(qǐng)人可以向商標(biāo)局提交證明消費(fèi)者感知的材料。
四、結(jié)語
我國(guó)已經(jīng)規(guī)定聲音商標(biāo)的可注冊(cè)性，但是對(duì)于如何認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性未達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，“騰訊聲音商標(biāo)案”是我國(guó)聲音商標(biāo)里程碑式的案件，揭示我國(guó)在此方面的不足。因此，筆者認(rèn)為我國(guó)需要借鑒外國(guó)做法并通過實(shí)踐積累經(jīng)驗(yàn)，盡快制定一套成熟的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
