在檢察院辦理的案件中，檢察官經(jīng)常遇到“假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造商標標識罪”三種罪名的案件，而這些涉商標的每一個案件都有不同的情節(jié)和犯罪事實，有的還因此成為法庭辯論的焦點，今天，本版特刊發(fā)一篇檢察官根據(jù)自身辦案實踐而寫的分析文章，以對如何依法辦好此類案件及釋法析理起到積極作用。
1.假冒注冊商標罪的既遂問題 常見辯護人提出嫌疑人制造假冒他人注冊商標的商品，該商品并未銷售即被查獲因此應(yīng)認定為未遂。實際該罪的既遂并不以商品是否銷售為前提，假冒注冊商標罪的內(nèi)核是冒用他人注冊商標，情節(jié)嚴重，行為人只要有冒用他人商標即應(yīng)認定為既遂，因為此時侵犯商標權(quán)的行為已經(jīng)完成。常見的案情是，嫌疑人生產(chǎn)假冒注冊商標的商品，生產(chǎn)后放在車間內(nèi)即被抓獲扣押，此時應(yīng)認定為既遂。另有常見不宜認定既遂的情形為，商標未貼（如生產(chǎn)假酒，白酒已經(jīng)灌入瓶中且已封裝，但還未貼商標，因為商標并未使用，因此不宜認定為既遂）。
2.沒有銷售目的的少量生產(chǎn)是否認定為犯罪 如行為人出于興趣生產(chǎn)他人注冊商標的商品，不存在銷售目的，此種行為現(xiàn)實中較少，相關(guān)觀點不多。小編認為，此種情形不宜認定為犯罪，因為行為人使用他人注冊商標的行為沒有流入市場的可能，對權(quán)利人商標權(quán)的行使不具有現(xiàn)實危害，因此不宜認定為犯罪。
3.犯罪數(shù)額計算依據(jù)可能不統(tǒng)一 同一嫌疑人的同一案件中，因具體案情不同需區(qū)分非法經(jīng)營數(shù)額、銷售數(shù)額（《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條）。舉例而言，嫌疑人甲生產(chǎn)假冒他人注冊商標的A、B、C種商標的產(chǎn)品（部分產(chǎn)品銷售、部分被現(xiàn)場扣押），其中A已經(jīng)全部銷售、B部分未銷售、C全部未銷售。在計算該嫌疑人犯罪數(shù)額時對于A產(chǎn)品應(yīng)當以查明的每期銷售記錄的實際總額計算；對于B產(chǎn)品有銷售記錄的按照實際銷售的價格計算，未銷售部分不能以鑒定價格計算而只能以以往銷售記錄中的銷售單價計算（如存在多起銷售記錄且價格不同，宜以低的銷售單價計算）；C產(chǎn)品因沒有銷售記錄，僅能以鑒定價格計算。
此外，銷售假冒注冊商標的商品罪中現(xiàn)場扣押部分不同于假冒注冊商標罪，該部分應(yīng)認定為未遂，因此對于該罪的扣押部分不能記入銷售犯罪數(shù)額。但根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干意見》第八條，該罪未遂價值達到15萬時是應(yīng)以未遂追究刑事責任的。
4.被害單位出具的真?zhèn)舞b定不屬于刑事鑒定意見 以假冒注冊商標案為例，廠家一般會出具鑒定意見，證明涉案商品屬于侵犯其公司商標權(quán)產(chǎn)品。該文書常以鑒定意見為抬頭，但廠家不具有鑒定資質(zhì)，且與本案存在利害關(guān)系，因此不能認定為鑒定意見。有經(jīng)驗的公訴人一般會在舉證時稱其為被害人的鑒別文書。
該文書雖不是鑒定意見，但效力很強。因為商標權(quán)屬于私權(quán)利，被害人辨別涉案商品的真?zhèn)尉哂泻軓姷淖C明力。
5.什么是“相同商標” 刑法第二百一十三條規(guī)定的相同商標，是指與被假冒商標完全相同，或者視覺上無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導。司法解釋雖然對相同商標的定義有過解釋，但實踐中還是存在不同理解和認識。舉例而言“大河”與“太河”，“12345”與“12345”（顏色不同）是否屬于刑事范圍內(nèi)的相同商標判例中存有不同理解，建議從嚴把握，以不認定刑事領(lǐng)域相同商標為宜（不影響民事侵權(quán)的認定）。
6.無實物案件能否認定 涉商標犯罪根本的是注冊商標的比對，即嫌疑人冒用的商標與他人已經(jīng)注冊的商標是否一致。銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造商標標識罪存在無實物的情形。舉例而言，嫌疑人銷售假冒他人注冊的“大河”牌商標標識，有嫌疑人的陳述、購買人的證言，能夠證明實際銷售的事實如果是一般案件基本可以認定，但在涉商標案件可能仍存在問題。有處理該罪經(jīng)驗的辯護人不多，很多問題容易被忽略，實際就辯護人而言存有辯護空間。只需在商標的同一性做文章即可，即控方無法證實嫌疑人銷售的商標標識與注冊的商標標識完全一致，因無實物比對。嫌疑人銷售的商標可能是“太河”、“天河”、“夫河”或者是“大河”(顏色不同)，只是嫌疑人缺乏商標專業(yè)只是而誤認為是“大河”。
7.涉案商標標識的真假與是否構(gòu)成假冒注冊商標罪無必然聯(lián)系 舉例而言，商標注冊人授權(quán)甲生產(chǎn)A商標的產(chǎn)品一萬件，并向A提供12000件A商標，多余的2000件為備用。結(jié)果甲直接生產(chǎn)了12000件商品，那么甲多生產(chǎn)的2000件即屬于假冒注冊商標行為，即使使用的商標是權(quán)利人提供的。
8.兩種以上商標的認定 因在涉商標案件中，侵犯一種商標與侵犯兩種以上商標在入罪、量刑方面存有較大差別，因此在認定兩種以上商標問題上也存在爭議。舉例而言，A商品有個單獨的注冊商標，A之下還存在A甲、A乙、A丙三種型號，其中A乙、A丙有單獨的注冊商，如果其中兩個商標是否屬于兩種商標,現(xiàn)階段無相關(guān)法律解釋。一般認為如兩個商標可能放在一個商品上即不宜認定為兩種，反之為兩種。如生產(chǎn)A乙、A丙屬于侵犯兩種以上注冊商標，生產(chǎn)A甲、A乙一般不宜認定、生產(chǎn)A、A乙不宜認定。
9.商標注冊證的審查 涉商標犯罪均需提供注冊商標證以證明權(quán)屬。相關(guān)
商標注冊證需重點審查以下內(nèi)容：1.商標注冊是否在有效期內(nèi)；2，注冊商標與涉案商標圖形、文字是否一致；3.登錄國家商標局網(wǎng)站查詢該商標現(xiàn)階段是否合法有效。
10.涉外侵犯商標犯罪處理 涉外商標案件的處理在授權(quán)認證程序上相對復雜，主要分為兩類：（1）涉外商標權(quán)利人在國內(nèi)有分支機構(gòu)，該機構(gòu)屬于權(quán)利人的一部分。此時對侵犯商標物品的真?zhèn)舞b別僅需該分支機構(gòu)（以有鑒別權(quán)利為前提）出具鑒別意見即可；（2）如涉外商標權(quán)利人沒有分支機構(gòu)。此時權(quán)利人會委托國內(nèi)機構(gòu)進行鑒別或直接予以鑒別，該鑒別文書、委托書需有中國駐該國使領(lǐng)館認證并附有中文版本，以證明文書來源合法、內(nèi)容關(guān)聯(lián)。
