2020年12月14日，國家知識產權局發布了第一批知識產權行政執法指導性案例，其中1號指導性案例涉及互聯網環境下的注冊商標保護，對實踐中設置他人注冊商標為廣告搜索關鍵詞的行為是否構成商標使用進行了指導。但實踐中對這種行為的性質有兩種不同的看法，一種認為構成商標侵權，另一種認為應屬于不正當競爭。本文認為，商標侵權與不正當競爭在形式和要件上存在區別，應結合法律規定和涉案行為的表現特征具體分析。
國家知識產權局行政執法指導案例1號
使用他人注冊商標作為廣告搜索關鍵詞，在搜索結果頁面顯示他人注冊商標的行為，構成使用商標。
案件簡介：美國白盾國際有限公司是一家商業信息服務機構，在中國注冊了Duns第1185850號、白盾代碼第26031783號、DUNS第25252382號等多個商標，并授權上海華夏白盾商務信息咨詢有限公司
。
我們使用白盾的注冊商標在中國開展相關業務。上海信息技術有限公司系國際有限公司原加盟服務商，在明知為他人注冊商標的情況下，當事人仍與某公司簽訂百度推廣服務合同，并在百度搜索結果中，以【關】描述的碼_國際公認_全球通用企業編碼體系，推廣代理碼的申請服務。8家公司通過百度搜索誤認為當事人與美國白盾國際有限公司存在許可關系，委托其申請白盾編碼。
導讀：在互聯網環境下，商標的使用形式多種多樣，如何認定商標的使用極其復雜，尤其是在廣告關鍵詞搜索中使用他人注冊商標是否構成商標使用存在爭議。網絡用戶在搜索引擎中輸入關鍵詞的目的是為了找到與之相關的信息。當關鍵詞出現在搜索結果頁面時，網絡用戶可能會認為關鍵詞與特定的商品或服務相關。在這種使用模式下，關鍵詞廣告將用戶引導至第三方網頁，使得商品或服務與商標相關，構成商標法意義上的商標使用。
本案中，當事人簽訂搜索推廣服務合同，使用他人的注冊商標作為廣告搜索的關鍵詞，在相關搜索結果中顯示他人的注冊商標，使相關公眾誤以為其與商標權人之間存在許可使用關系，導致混淆和誤認服務來源。執法機關認定當事人的行為屬于《商標法》第四十八條規定的商標使用行為。
相關案例：(2011)蘇智民終字第33號案例
裁判主要目的：將他人注冊商標設定為自己商品的搜索關鍵詞，提供給網絡服務提供者并購買其競價排名服務，在用他人注冊商標進行搜索時造成相關公眾的混淆或者誤認，損害商標權人的利益，構成商標侵權。
案件簡介：原告梅斯泰克公司注冊梅斯泰克文字商標，核準使用商品類別11:空氣除臭劑；空調裝置；氣體凈化裝置；空氣消毒器等。被告安格斯公司的經營范圍與原告相同。被告未經Mestec許可，通過支付推廣費的方式購買了谷歌搜索引擎的競價排名服務，選擇并使用Mestec一詞作為關鍵詞，使安格斯在Mestec的搜索結果中占據第一位。
判斷要點：使用商標是指在商品、商品包裝或者容器、商品交易文書上使用商標，或者在廣告、展覽等商業活動中使用商標標識商品來源的行為。本案中，安格斯公司選擇Mestec作為競價排名的關鍵詞，容易引起相關公眾的混淆和誤解。首先，邁斯泰克和安格斯都是從事環保設備生產和銷售的服務型企業，提供的產品和服務相同或相似。其次，通過對Meisteek注冊商標的使用和宣傳，使相關消費者對Meisteek和Meisteek的產品和服務產生了特定的聯系，具有一定的識別和聯系功能。
由于安格斯通過競價排名將Mestec設為其關鍵詞，搜索結果第一位是安格斯的網站及其產品，客觀上會讓搜索用戶認為安格斯與Mestec有某種聯系，從而導致誤解和混淆。盡管安格斯公司的網站沒有顯示Meisteek商標，且其網站上宣傳的產品也是安格斯產品，并非Meisteek產品，但安格斯公司仍選擇Meisteek作為關鍵詞購買谷歌競價排名服務，以吸引正在尋找Meisteek產品的用戶訪問安格斯公司網站及其產品，明知原告Meisteek公司是同行業企業，Meisteek是原告公司的注冊商標。據此，被告安格斯公司的行為主觀上故意使用了美斯泰克的商標和商譽，客觀上增加了美斯泰克的潛在客戶訪問其網站和產品的機會，導致了美斯泰克公司客戶的流失，損害了美斯泰克公司的商業利益。
案例二：(2015)敏敏終字第1266號案
裁判主要目的：如果使用與他人注冊商標相同或者近似的文字作為關鍵詞，即使沒有進行商標使用，不正當地利用他人商標的知名度為自己獲取交易機會和關注的行為，仍然屬于違反誠實信用原則和公認的商業道德的不正當競爭，應當承擔相應的法律責任。
案情簡介：原告廣東省盧浮宮國際家具博覽中心有限公司是盧浮宮注冊商標的權利人，該商標核定使用的商品類別為包括家具在內的第20類。被告連家具公司與李天紅家具公司是關聯公司。與百度公司簽約并支付一定費用后，李鴻公司在百度推出關鍵詞。
廣告搜索業務。經公證演示，網絡用戶在百度搜索框中輸入羅浮宮家具關鍵詞后，出現的搜索結果頁面第二條標題為紅木家具品牌連天紅高貴不貴，點擊該網址鏈接后即進入連天紅公司網站首頁。該關鍵詞及標題內容系由力天紅公司在推廣系統后臺自行添加及撰寫。
判決要點：本案中，羅浮宮家具被力天紅公司設置為搜索關鍵詞，實際所發揮的作用是借助百度推廣這一服務系統，將與連天紅公司相關的標題及網站鏈接地址展示給網絡用戶，從而達到吸引網絡用戶注意力，引導用戶進入連天紅公司的網站，關注連天紅公司產品的目的。由于連天紅公司并非直接借助羅浮宮這一商標標識對其產品進行宣傳和推廣，羅浮宮家具關鍵詞的使用與連天紅公司的產品不存在直接關聯，無法發揮識別商品來源的作用，被控侵權行為并不屬于商標法所界定的商標性使用，不宜認定為商標侵權行為。
本院認為，將被控侵權行為定性為不正當競爭更符合事實和法律依據。主要理由是，作為同業競爭者，力天紅公司對羅浮宮商標的品牌影響力應當是知悉的，力天紅公司設置和使用羅浮宮家具這一關鍵詞與其待推廣的連天紅網站之間并不具有實質關聯性，其目的顯然是欲借助羅浮宮的商標知名度對連天紅公司進行宣傳推廣，提升連天紅公司及其產品的關注度，主觀上具有傍品牌、搭便車的不正當性。客觀上可能導致用戶因搜索結果而產生不恰當的聯想或者注意力被人為轉移，誤入連天紅公司的網站，從而為連天紅公司培養潛在客戶，創造和提供更多的商業機會及交易的可能性，這必然對羅浮宮公司造成直接的損害后果。被告的行為屬于為了獲取競爭優勢，違反市場交易中應當遵守的誠實信用原則和公認的商業道德，破壞公平競爭市場秩序的行為。因此可以適用反不正當競爭法第二條的規定進行規制。
總結
根據《商標法》第四十八條的規定：商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。通過上述案例可知，將他人的注冊商標設定為廣告搜索關鍵詞是否構成商標使用行為的關鍵在于上述行為是否導致相關公眾認為該關鍵詞與搜索結果顯示的特定商品或服務存在聯系，從而產生混淆誤認。而對于未產生識別來源作用的利用他人商標設置廣告關鍵詞的行為，屬于不當利用他人商標的知名度，為自己爭取交易機會和關注度的行為，應當認定為違背誠實信用原則和公認的商業道德的不正當競爭行為。
